最高法院刑事-TPSM,97,台上,5611,20081106

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五六一一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高
等法院花蓮分院中華民國九十七年七月二十一日第二審更審判決

（九十七年度上更㈠字第三０號，起訴案號：台灣台東地方法院檢察署九十四年度偵字第一０一三、一０一四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院花蓮分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於持有子彈、製造改造手槍及製造子彈部分之科刑判決，改判論上訴人以未經許可持有子彈、未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、幫助連續未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、共同連續未經許可，製造子彈等罪，均累犯，各處有期徒刑二年、併科罰金新台幣（下同）三十五萬元，減為有期徒刑一年、併科罰金十七萬五千元；

有期徒刑四年、併科罰金五十萬元；

有期徒刑五年六月，併科罰金九十萬元；

有期徒刑三年六月，併科罰金四十五萬元；

並均諭知罰金如易服勞役之折算標準及宣告相關之從刑；

復就主刑部分定其應執行之刑為有期徒刑十三年十月，併科罰金一百五十萬元，亦諭知罰金如易服勞役之折算標準；

固非無見。

惟按：㈠、民國九十五年七月一日刑法修正施行前，行為人基於各別之意思，而為數個行為，且數行為間非出於概括犯意，亦無方法、目的之關係，固應構成數個獨立罪名，予以分論併罰。

但如所犯數罪名係出於一個意思活動，且僅有一個行為，即屬一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷。

原判決事實認定上訴人係於九十二年十二月初某日，收受綽號「阿海」之吳承洲交付之制式子彈一顆及具有殺傷力之改造手槍一支，即未經許可予以持有等情（見原判決第三、四頁，事實欄第二段第㈠、㈢點），而分別論上訴人以未經許可持有子彈及具有殺傷力之改造手槍二罪。

然上訴人究係出於一個意思活動，同時以一行為自吳承洲收受持有上開子彈及改造手槍，抑或基於各別意思，分次收受而分別持有前揭槍、彈乙端，攸關上訴人上開所為係成立想像競合犯或應予數罪併罰之法律適用問題，原判決未予根究釐清、認定明晰，復未於理由欄為必要之論敘，即遽行判斷，本院無從為其適用法律當否之審斷。

㈡、判決理由係說明判決主文所由構成之根據，其記載需與主文、事實互相一致；

如僅於理由內敘明其犯罪之證據，而事實欄並未認定，則理由失其根據；

若理由記載前後抵觸，即為所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

原判決理由第貳欄第四段之⑶，說明扣案如其主文所示除違禁物以外之物，係屬上訴人所有分供其幫助製造改造槍枝及共同製造子彈所用之物，依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（見原判決第三十頁第一至二五行）。

然其事實欄，就上開扣案物品究為何人所有，並未明白認定，此部分理由，有失依據。

又原判決就上開扣案物，先於理由第貳欄第一段㈡之５，引用證人即陶誼化學股份有限公司（下稱陶誼公司）負責人黃永合之證詞，謂扣案之槍、彈成品、半成品、原料及工具，除電鑽、扳手及「銼刀」係陶誼公司所有外，餘均為「上訴人」所有（見原判決第十頁第二四至二七行；

第十一頁第二至四行、第十三至十六行）；

繼於理由第貳欄㈡之２則採信上訴人之供詞，載稱上開扣案物為「阿海」所有寄放上訴人住處（見原判決第十六頁第二至十二行）；

嗣於理由第貳欄第四段10 之⑶，則記載上開扣案物包含「銼刀」，均屬上訴人所有（見原判決第三十頁第一至二五行）；

其理由關於扣案物所有人之記載，先後互為齟齬，同有理由矛盾之可議。

又黃永合之證詞如若無誤，則原判決併將陶誼公司所有之「銼刀」一併宣告沒收（見原判決第二頁第十三行），亦有適用法則不當之違誤。

㈢、審理事實之法院，對於被告或被告以外之人前後相互矛盾或歧異之供述，如何本於經驗法則、論理法則判斷其證據價值及憑信性，以定取捨而形成心證，均應於判決內闡析論敘。

上訴人就其持有系爭槍、彈、提供住處供「阿海」改造槍枝及改造子彈之行為始日，於警詢供稱係九十二年十二月初某日，其後改稱為九十三年八、九月間等語。

原判決僅於理由第貳欄第貳段㈡之１泛謂上訴人之警詢供述距行為時間較近，且未抗辯該供述有何違反自由意志之情形，而以其警詢不利於己之供述，較可採信，認上訴人所為應構成累犯（見原判決第十五頁第十六行至第十六頁第一行），為其主要論據之一。

然未說明其經由何項調查及有何證據，堪認上訴人於警詢上開不利於己之供述部分，確與事實相符而較屬可採之理由，遽為不利上訴人之認定，自有未合。

㈣、司法警察官或司法警察詢問被告或犯罪嫌疑人時，應當場製作筆錄。

又文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第四十一條第一項、第四十三條之一第一項、第三十九條定有明文。

依上開規定，司法警察官或司法警察詢問被告或犯罪嫌疑人時，自應由製作人於其所製作之筆錄上簽名，此乃法定之程式，非得僅以繕打姓名之方式替代。

警詢筆錄，為公務員製作之文書，如未經製作之警員簽名，即屬違背法律上之程式，此項程式之欠缺是否認為無效，抑應屬證據力問題，固委由事實審法院視個案情形自由判斷，然仍應於判決內說明其判斷所憑之依據及理由，方屬適法。

原判決引用上訴人警詢之供詞為論罪之依據，但上訴人九十三年十二月一日、十二月二日在高雄縣政府警察局之警詢筆錄，雖有以電腦繕打方式列印製作人（即紀錄人）之姓名，但無該製作人之簽名（見偵字第五五五八號卷第九、十七、十八頁），自屬違背法律上之程式。

原判決引用上訴人上開警詢之筆錄為論據，並未說明此項程式之欠缺，仍可以採證之理由，併有瑕疵可指。

㈤、連續幫助與幫助連續原屬有別，如基於概括犯意，多次幫助他人犯罪，為連續幫助；

如以一幫助行為，幫助他人連續犯罪，則為幫助連續，就幫助犯言，僅有一次之犯罪行為。

原判決主文記載上訴人係犯「幫助連續」未經許可，製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪（見原判決第一頁主文欄第二項第八、九行），事實欄亦謂其基於幫助連續製造改造槍枝之犯意，提供住處場所予「阿海」製造改造槍枝（見原判決第三頁，事實欄二之㈡）；

理由欄卻稱上訴人多次幫助製造改造手槍，構成連續犯（見原判決第二八頁第十六至二十行），主文、事實與理由矛盾，洵有未洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有將原判決撤銷發回更審之原因。

又上訴人另犯偽造文書部分，業經第一審法院判決確定，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十 日
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