最高法院刑事-TPSM,97,台上,5634,20081106

最高法院刑事判決 九十七年度台上字第五六三四號
上 訴 人 甲○○（即林家豪）
乙○○
丙○○
上列上訴人等因妨害自由案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十五年一月五日第二審判決（九十四年度上訴字第二三三八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十三年度偵字第一三三八八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○（原名林家豪，於民國九十六年八月二十七日更名）、丙○○、乙○○上訴意旨略以：㈠、本件證人即告訴人陳文凱始終未於第一審審判中到場陳述，上訴人等之辯護人於原審具狀聲請傳訊該證人，原審亦認有調查之必要，傳喚陳文凱於九十四年十二月審判期日到場，嗣傳喚不到，原審未再行傳喚或依法強制其到場，亦未究明該證人有無滯留國外或所在不明情形，逕行判決，並認其於警詢時所為之陳述，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定，採為犯罪證據，自有判決適用法則不當及應於審判期日調查之證據未予調查之違法。

㈡、原判決以陳文凱於警詢及偵查中所為之陳述，具有可信之特別情況，而有證據能力。

然查陳文凱與上訴人等，既已因陳文凱是否有詐賭行為而有糾紛產生，陳文凱豈無誇飾案發情節之可能？再者依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，及本院相關判決意旨，不能僅以警詢及偵查時所為之陳述，因距離案發時間較近，記憶較深刻清晰，表達較為明確等情形，即認為具有可信之特別情況。

原判決有適用法則不當及判決不載理由之違背法令。

㈢、原判決以上訴人等於第一審審判程序，對陳文凱、白志偉分別於警詢或偵查中之證述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。

惟上訴人等於第一審時，對於陳文凱於審判外之陳述，是否已知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，容有疑問。

甚且上訴人等之辯護人，於原審已經具狀對陳文凱之上開陳述聲明異議，並聲請傳訊該證人，原判決對此置而不論，逕予視為同意作為證據，有適用法則不當及判決不載理由之違背法令。

㈣、原判決於事實欄認定記載，在台中市○○路二號六樓之十三犯罪現場，有甲○○、乙○○、丙○○、「小江」、「小朱」、「阿源」等六名正犯，但原判決理由欄記載依陳文凱之陳述，僅有丙○○及另三名不詳成年男子等四名正犯在場，則原判決認定之事實與所憑之證據顯有矛盾，當然違背法令。

㈤、證人歐洋龍就當日是否目擊一群人有肢體衝突情形，及白志偉就陳文凱於返家途中，是否抱怨本件肇因於丙○○、甲○○誣賴其詐賭等情，二人於偵查中之陳述，與第一審中之陳述不合。

且渠二人於偵查中陳述之內容，皆未能證明上訴人等有挾持陳文凱之犯行。

對照卷內訴訟資料觀察，本案除告訴人之告訴外，並未有足以證明上訴人等有犯罪行為之積極證據，原判決有不適用法則或適用法則不當之違背法令。

㈥、原判決以白志偉於偵查中之證言，佐證陳文凱之指訴。

倘確如陳文凱所言，其遭上訴人等先後挾持至多處地點，則衡情其在獲釋後，應會告知白志偉有關被挾持及遭毆打之經歷過程，豈有可能僅簡單提及「小強（丙○○）賭輸了，就在那邊有的沒有的」而已，再觀諸白志偉均證稱不知陳文凱是否遭挾持乙事，原判決據以認定上訴人等之罪責，顯與經驗法則有違等語。

惟查：證據之取捨、事實之認定，乃事實審法院職權行使之範圍，事實審法院經調查證據之結果，本於確信，依自由心證之取捨證據，苟其取捨，與經驗法則或論理法則無違，即不得任意指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。

本件原判決認定上訴人等有原判決事實欄所載之犯行，因而維持第一審分別論處上訴人等共同以非法方法，剝奪人之行動自由罪刑（甲○○、丙○○分別處有期徒刑一年六月，乙○○處有期徒刑一年）之判決，駁回上訴人等在第二審之上訴。

係以：證人陳文凱、歐洋龍、白志偉之證言，台中市警察局第一分局函附之偵查報告、現場照片、台中市警察局勤務指揮中心一般事故紀錄（通報）單，甲○○持用0000000000、0000000000號行動電話之通聯紀錄，支票二紙及和解書影本，扣案錄有陳文凱口述和解內容之錄音帶等證據資料，為綜合之判斷。

並說明甲○○、丙○○、乙○○否認犯行，甲○○、丙○○辯稱係陳文凱詐賭，主動與渠等聯繫並提議賠償新台幣（下同）一百萬元，渠等並未妨害其行動自由云云，乙○○辯稱其僅係應甲○○之邀，駕車將陳文凱載至台中市○○路一０九號十二樓，途中有甲○○二名友人隨行，抵達後即離去，其餘均不知情云云，均不足採信，而予以指駁。

已詳細敘述其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，或其他違背法令之情形。

另查：㈠、依刑事訴訟法第一百五十九條之三規定，被告以外之人於審判中有該條各款所列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據。

故被告以外之人於審判中有該條各款所列情形之一而無法到場陳述，其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述，具備特別可信性及必要性兩項要件，即符合傳聞法則之例外情形，得為證據。

又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之情況者外，得為證據，非無證據能力。

而該被告以外之人於偵查中向檢察官陳述時，如業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，則嗣後於審判中如有客觀上不能到場陳述並接受詰問之情形（如刑事訴訟法第一百五十九條之三各款所列情形），基於實體真實發現之訴訟目的考量，自得作為判斷之依據。

證人陳文凱經第一審法院依法傳喚、拘提，均未到場，原審法院再度依法傳喚陳文凱，亦因其已遷移住所未能合法傳喚，有卷附之送達回證可稽，上訴人等之辯護人及甲○○於原審復陳稱：不知陳文凱之住址，據聞其人在大陸等語，則陳文凱顯有刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所定，於審判中因所在不明而無法傳喚之情形。

原判決已敘明陳文凱於警詢中所為之陳述，具備可信性及必要性之特別情況，符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款之例外規定，而其於偵查中向檢察官所為之陳述，業經依法具結，亦無顯有不可信之情況，均得為證據，原判決因而採為判斷依據，於法自無違誤。

至於原判決理由壹之二關於上訴人等於第一審法院審判時，未對陳文凱於警詢或偵查中之陳述，於言詞辯論終結前聲明異議，認為就陳文凱之上開陳述，有擬制同意作為證據情形部分之說明，雖未慮及上訴人等於原審，已就陳文凱上述陳述之證據能力予以爭執等情事，致該部分之論述略有疏失，然與陳文凱上開陳述有證據能力之判斷及判決本旨顯然不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。

㈡、共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的。

故共同正犯間，即使僅分擔實行一部分行為，仍應就全部犯罪事實共同負責。

本件依原判決理由欄所載證人陳文凱陳述之內容以觀，陳文凱最初抵達台中市○○路二號六樓之十三時，甲○○、乙○○似未在場，致原判決於事實欄認定當時甲○○、乙○○已在該處乙節，與卷內證據資料略有不符。

然原判決既已認定甲○○、乙○○與丙○○及其餘綽號「小江」、「小朱」、「阿源」、「阿聰」、「阿祥」等多名共同正犯間，均有共同之犯意聯絡，且甲○○係夥同「阿聰」、「阿祥」等人在台中市○○路○段八六號十二樓處等候，俟陳文凱遭押往該處後，即全程在場參與實行犯罪構成要件行為，另乙○○亦分擔實行駕車將陳文凱自上址押往台中市○○路一０九號十二樓部分之犯罪構成要件行為，則依上揭說明，渠而二人即使未參與在台中市○○路二號六樓之十三現場部分之犯行，仍應就全部犯罪事實共同負責。

故原判決上述認定事實與證據不符之瑕疵，與甲○○、乙○○二人應成立之罪名及應擔負之刑責並無影響，亦即對判決本旨不生影響，自不得執為適法之第三審上訴理由。

其餘上訴意旨仍就原審已調查及依憑證據所為採證認事之職權行使，以及原判決已論列說明之事項，任憑己見漫詞指摘，或仍為事實上之爭執，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 十一 月 六 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 十一 月 十三 日
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