最高法院刑事-TPSM,97,台非,245,20080523

最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二四五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告公共危險等罪聲請定其應執行刑案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年十一月十四日第一審確定裁定

（九十六年度聲字第三四○二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：

主 文

原裁定關於違背法令之部分撤銷。

理 由非常上訴理由稱：「按判決不適用法則者為違背法令；

又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑；

而宣告多數拘役者，比照宣告多數有期徒刑之規定，定其刑期，亦即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾一二０日，刑事訴訟法第三百七十八條、刑法第五十三條、第五十一條第六款分別定有明文。

本件受刑人所犯（原裁定）附表之違背安全駕駛致交通危險及駕駛業務過失傷害二罪，分別經台灣台中地方法院宣告拘役五十五日，及拘役五十日減刑為拘役二十五日。

二罪宣告之刑，最長期係拘役五十五日，各刑合併之刑期，即拘役五十五日、拘役二十五日合計為拘役八十日；

該二罪定其應執行之刑時，依上開規定，應於拘役五十五日以上八十日以下，定其刑期。

乃原審竟裁定應執行拘役五十日，顯然低於最長刑期拘役五十五日，自有不適用法則之違法。

案經確定，且對被告有利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」

等語。

本院按定應執行之刑之確定裁定與科刑之確定判決有同一效力，如發見該裁定有違背法令情形，自得提起非常上訴。

又數罪併罰有二裁判以上者，依刑法第五十一條之規定，定其應執行之刑，同法第五十三條定有明文；

其宣告多數拘役者，比照宣告多數有期徒刑之規定，定其刑期，亦即於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾一百二十日，同法第五十一條第六款規定甚明。

本件受刑人所犯如原裁定附表所示之違背安全駕駛義務致交通危險及駕駛業務過失傷害二罪，分別經台灣台中地方法院判處拘役五十五日，及拘役五十日，減刑為拘役二十五日，因該二罪合於數罪併罰條件，則原裁定於定執行刑時，應於最長期之拘役五十五日以上，二罪合併之刑期即拘役八十日以下，酌定其應執行之刑，始為適法。

乃原裁定竟定應執行拘役五十日，低於最長刑期之拘役五十五日，自屬裁定違背法令。

案經確定，非常上訴意旨執以指摘違法，為有理由，惟原裁定尚非不利於被告，應僅將其違背法令之部分撤銷，以資糾正。

據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二 日
Ｒ