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最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二四六號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告妨害性自主案件，對於台灣基隆地方法院中華民國九十六年九月二十一日第二審確定判決（九十六年度簡上字第一三三號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十五年度偵字第四七一五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。
刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。
兒童及少年福利法第七十條第一項前段，其中對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。
再刑法第四十一條第一項前段明定犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
惟如所犯雖係最重本刑五年以下有期徒刑以下之刑之罪，因依刑法分則或相當於刑法分則規定，經加重其刑之結果，其最重本刑已逾五年，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，即與刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬違法（最高法院八十六年度台非字第二三四號、九十六年度台上字第六一二八號判決意旨）。
二、本件判決確定之第一審判決（台灣基隆地方法院九十六年九月二十一日，被告不服上訴於九十七年一月十日台灣高等法院審理中撤回上訴）認定：『核被告甲○○所為，係犯刑法第二百二十五條第二項對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻之罪。
被告為成年人，被害人Ａ女為兒童，被告故意對其犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重其刑。
又犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定者外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；
又依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。
減刑條例第二條第一項第三款、第七條分別定有明文。
本案被告犯罪時間為九十五年八月八日晚間，既在九十六年四月二十四日前，且所犯之罪非屬減刑條例第三條所定不得減刑之罪，自應依減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一，並於判決主文內同時諭知得減之刑，併依同條例第九條規定，諭知易科罰金標準。』
。
三、查依兒童及少年福利法第七十條第一項前段對兒童犯罪予以加重其刑之規定，因係刑法分則加重之性質，而刑法第二百二十五條第二項法定刑為五年以下有期徒刑，經依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重，其法定刑有期徒刑部分加重之結果，即非『最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪』，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，即與刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之規定不符，自不得諭知易科罰金之折算標準。
乃原判決於主文宣示：『甲○○成年人，故意對於兒童利用其心智缺陷，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。』
，顯有適用法則不當之違法。
案已確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；
刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，為另一獨立之罪名。
兒童及少年福利法第七十條第一項前段有關對兒童犯罪之加重，係對被害人為兒童之特殊要件予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法分則加重之性質。
又刑法第四十一條第一項前段所定短期自由刑得易科罰金之要件，必其所犯為最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，始得以新台幣（下同）一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。
而刑法第二百二十五條第二項之乘機猥褻罪，其法定刑為六月以上五年以下有期徒刑。
苟故意對兒童犯上開之罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定予以加重其刑時，因係分則加重之性質，其法定本刑加重之結果，已非「最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，縱受六個月以下有期徒刑之宣告，與上開刑法第四十一條第一項規定得易科罰金之要件即有不符，自不得諭知易科罰金之折算標準，否則即屬判決違法。
本件原判決主文及事實認定被告故意對兒童利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻之罪。
理由並說明：核被告甲○○所為，係犯刑法第二百二十五條第二項對於女子利用其心智缺陷不知抗拒而為猥褻之罪。
被告為成年人，被害人Ａ女於被害時為未滿十二歲之兒童，被告故意對其犯罪，應依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，加重
其刑。又犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除中華民國九十
六年罪犯減刑條例另有規定者外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一；
又依該條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。
同條例第二條第一項第三款、第七條分別定有明文。
本案被告犯罪時間為九十五年八月八日晚間，既在九十六年四月二十四日前，且所犯之罪非屬減刑條例第三條所定不得減刑之罪，自應依減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一等旨；
因於判決主文內同時諭知：「甲○○成年人，故意對於兒童利用其心智缺陷，不知抗拒而為猥褻之行為，處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日。」
雖非無見。
惟被告所犯乘機猥褻罪，既依兒童及少年福利法第七十條第一項前段規定，應加重其刑，揆諸前揭說明，係屬刑法分則之加重，已非最重本刑五年以下有期徒刑之罪，自屬不得易科罰金之罪。
乃原判決對被告宣告有期徒刑八月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條之規定，減其宣告刑二分之一，即減為有期徒刑四月時，竟併諭知如易科罰金，以一千元折算一日。
自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，惟原判決尚非不利於被告，自應僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十三 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二 日
Ｋ
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