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最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二六０號
上訴人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告數罪併罰定應執行之刑案件，對於台灣高等法院中華民國九十七年一月二十一日確定裁定（九十七年度聲字第一八三號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原裁定撤銷。
甲○○因違反毒品危害防制條例等四罪，所減得如附表所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理 由非常上訴理由稱：「一、按數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。
但不得逾三十年。
刑法第五十一條第五款定有明文。
次按法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束。
自由裁量係於法律一定之外部性界限內（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）使法官具體選擇以為適當之處理；
因此在裁量時，必須符合所適用之法規之目的。
更進一步言，必須受法律秩序之理念所指導，此亦即所謂之自由裁量之內部性界限。
關於定應執行之刑，既屬自由裁量之範園，其應受此項內部性界限之拘束，要屬當然（最高法院八十年台非字第四七三號判例意旨參照）。
末按法律上屬於自由裁量之事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。
後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。
法院為裁判時，二者均不得有所踰越。
在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院八十八年度台抗字第二七八號裁定及最高法院九十一年度台非字第三二號判決參照）。
二、經查本案受刑人（即被告）甲○○因違反附表編號一至三所示之罪，經台灣板橋地方法院以九十六年度聲減字第一四六三號裁定將附表編號一之罪，減為有期徒刑四月，附表編號二之罪，減為有期徒刑五月，附表編號三之罪，減為有期徒刑三月，應執行有期徒刑十月確定後，經檢察官聲請與附表編號四之罪（有期徒刑七月）定應執行刑，經臺灣高等法院以九十七年度聲字第一八三號裁定應執行有期徒刑一年六月，形式上雖未逾刑法第五十一條第五款所定法律之外部界限（即四月、五月、三月、七月之總和一年七月），惟較上開裁判所宣告應執行刑有期徒刑十月與附表編號四之有期徒刑七月之總和一年五月為重，致上開裁定所定應執行刑反對被告不利，恐已逾越法律之內部界限，接諸首開說明，顯有判決適用法則不當之違法。
案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」
等語。
本院按數罪併罰，有二裁判以上，依刑法第五十一條規定定其應執行刑之裁定，與實體判決有同等之效力；
此項裁定確定後，如發現有違背法令者，自得對之提起非常上訴。
次按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。
法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；
法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。
數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。
本件被告甲○○犯附表編號一至編號三所示各罪，經台灣板橋地方法院九十六年度聲減字第一四六三號裁定予以減刑，並定其應執行之刑為有期徒刑十月確定。
又另犯附表編號四所示之罪，經判處有期徒刑一年二月，減為有期徒刑七月確定，有各該裁判可稽。
檢察官以上開各罪均係被告於裁判確定前所犯，聲請定其應執行之刑。
原裁定因而酌定被告應執行有期徒刑一年六月，從形式上觀察，雖未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限。
惟被告所犯附表編號一至編號三所示各罪，前經裁定定其應執行之刑為有期徒刑十月，與附表編號四所示之罪所減得之有期徒刑七月，合併刑期共為有期徒刑一年五月，乃原裁定定其應執行之刑為有期徒刑一年六月，猶較合併之刑期為重，其裁量權之行使，難謂與法律目的及法秩序理念之內部性界限無違，自有判決適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院予以撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二 日
Ａ
附表：
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│編 號│ 一 │ 二 │ 三 │ 四 │
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│罪 名│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│毒品危害防制條│
│ │例 │例 │例 │例 │
├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│宣 告 刑│有期徒刑8月 │有期徒刑10月 │有期徒刑6月 │有期徒刑1年2月│
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│減 得之 刑│減為有期徒刑4 │減為有期徒刑5 │減為有期徒刑3 │減為有期徒刑7 │
│ │月 │月 │月 │月 │
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│犯 罪日 期│95年8月2日 │95年5月7日 │95年5月7日 │95年12月24日 │
├─────┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│偵查(自訴)│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│
│機 關│院檢察署95年度│院檢察署95年度│院檢察署95年度│院檢察署96年度│
│年 度案 號│毒偵字第6103號│毒偵字第3499號│毒偵字第3499號│毒偵字第217號 │
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│ │法 院│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣高等法院 │
│最│ │院 │院 │院 │ │
│後├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│事│案 號│95年度訴字第30│95年度訴緝字第│95年度訴緝字第│96年度上訴字第│
│實│ │21號 │283號 │283號 │4038號 │
│審├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判 決│96年2月14日 │96年2月27日 │96年2月27日 │96年11月21日 │
│ │日 期│ │ │ │ │
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│ │法 院│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣板橋地方法│台灣高等法院 │
│確│ │院 │院 │院 │ │
│定├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│判│案 號│95年度訴字第30│95年度訴緝字第│95年度訴緝字第│96年度上訴字第│
│決│ │21號 │283號 │283號 │4038號 │
│ ├───┼───────┼───────┼───────┼───────┤
│ │判決確│96年3月22日 │96年3月26日 │96年3月26日 │96年12月20日 │
│ │定日期│ │ │ │ │
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│備 註│減刑案號：台灣板橋地方法院 │於本案確定判決│
│ │ 96年度聲字第1463號 │主文同時諭知減│
│ │ │得之刑 │
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