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最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二六二號
上 訴 人 國防部最高軍事法院檢察署檢察長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告營區竊盜案件，對於國防部北部地方軍事法院中華民國九十六年十二月十日初審確定判決（九十六年度訴字第二七０號，起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署九十六年度偵字第二二六號），認為部分違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由非常上訴理由稱：「㈠按司法院大法官會議釋字第一八一號解釋意旨：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決，即屬判決違背法令，應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款規定之適用；
又據最高法院八十一年度台非字第二二二號判決意旨：刑法第七十四條之規定，被告曾否受有期徒刑以上刑之宣告，或前受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，五年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告，乃被告得否為緩刑宣告之前提基礎事實，自具備其調查之必要性，屬依法應於審判期日調查之證據。
查本件被告甲○○於本案判決前之九十六年十月十五日即因加重竊盜罪，經台灣台北地方法院判處有期徒刑九月，緩刑二年，並於九十六年十一月十二日確定，惟在後之原審於審判期日未予詳查，致本案適用緩刑之規定有誤，即在無適用緩刑之情形下，卻仍於九十六年十二月十日，判決被告有期徒刑八月，緩刑二年，此已影響該判決之正確性。
揆諸前揭意旨，原判決關於諭知緩刑宣告部分，應屬判決違背法令。
㈡依軍事審判法第二百二十六條之規定，提起非常上訴，以資救濟。」
等語。
本院按非常上訴係非常救濟程序，與通常上訴程序不同，並非為一般個案當事人對下級審法院不當判決所設之救濟方法，其旨在糾正原確定判決法律上之錯誤，以達統一各級法院關於法令適用之目的。
是以，非常上訴權並未賦予一般當事人，而僅專屬檢察總長一人（或部分軍事審判案件之最高軍事法院檢察署檢察長）；
且非常上訴判決之效力，原則上不及於被告，唯於原確定判決之違背法令係不利於被告時，依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書規定，始須撤銷該違背法令部分，並就該案件另行判決，而此項例外亦僅係附隨之效果而已。
又非常上訴之提起採便宜主義，觀諸刑事訴訟法第四百四十一條規定：「判決確定後，發現該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴」自明（軍事審判法第二百二十六條前段規定亦同）。
所稱「得向最高法院提起」者，即不僅檢察總長（或最高軍事法院檢察署檢察長）有是否提起非常上訴之裁量權，最高法院亦有權審核檢察總長（或最高軍事法院檢察署檢察長）所提非常上訴是否符合創設非常上訴制度之目的。
申言之，原確定判決縱有違法情事，如於統一法令之適用方面已無助益，或對被告並無非常上訴利益者，既已失非常上訴統一法令適用之目的或法律救濟之附隨實效，即不具提起非常上訴之必要，自不得對之提起非常上訴。
至司法院釋字第一八一號解釋固以：依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法律錯誤，而顯然於判決有影響者，得以判決違背法令提起非常上訴。
惟於解釋理由書內另揭示，判決違法為「兼顧被告之利益」，得將原判決撤銷另行判決，具有實質之效力。
上開情形，倘不予救濟，則無以維持國家刑罰權之正確行使，始認屬於判決違法，非僅訴訟程序違法，而應有刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款之適用。
故確定判決如非不利於被告，非常上訴判決僅具形式上之糾正意義，其效力既不及於被告，自無兼顧被告之利益可言，此時如無統一法令適用之目的，即非常上訴理由所指無法律上原則之重要性，自與非常上訴採便宜主義之旨有違，仍不得提起非常上訴。
本件非常上訴意旨所指國防部北部地方軍事法院確定判決適用刑法第七十四條緩刑之規定有誤，固有相關判決及被告刑案資料前科查註表在卷可稽，然有關本件緩刑條件之闡述（於判決前曾因故意犯罪經受有期徒刑以上刑之宣告確定者，即不合於緩刑條件，不得於後案宣告緩刑），迭經本院著有判例、判決在案，實務上並無爭議，重覆提起非常上訴殊無助益於統一法令適用之目的；
矧該確定判決尚非不利於被告，應僅將其關於被告宣告緩刑違背法令部分撤銷，對被告尤無非常上訴利益可言。
衡諸上開說明，本件不具提起非常上訴之必要，所提非常上訴自非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依軍事審判法第二百二十八條、刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 二十九 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 林 錦 芳
法官 孫 增 同
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 二 日
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