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最高法院刑事判決 九十七年度台非字第二七五號
上 訴 人 最高法院檢察署檢察總長
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台中地方法院中華民國九十六年四月十八日第一審確定簡易判決（九十六年度中簡字第一一五八號，聲請簡易判決處刑案號：台灣台中地方法院檢察署九十六年度毒偵字第一六二九號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於違背法令之部分撤銷。
理 由非常上訴理由稱：按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又，毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定刑為三年以下有期徒刑，並無得判處拘役之規定。
本件原判決認定被告甲○○基於反覆施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，自九十六年三月十二日起至同年月十七日止，在台中市○○○街一四五巷三一八室內，將甲基安非他命放入玻璃瓶燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命多次等情，因而論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，卻不加細察，遽判處拘役伍拾玖日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日，顯逾越法定本刑，擅自科處法律所未規定之刑罰，自有判決適用法則不當之違背法令。
案經確定，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第三百七十八條定有明文。
又法院於量刑時，除個案符合加重、減免其刑之規定，而得依法加減其刑外，自應在法定刑之種類及刑度內科處其刑，方屬適法，而毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，其法定本刑為三年以下有期徒刑，並無得科處拘役之規定。
本件原判決認定被告甲○○自民國九十六年三月十二日起至同年月十七日止，反覆非法施用第二級毒品甲基安非他命多次等情。
因而論以毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。
原非無見。
然原判決竟科處拘役五十九日，其關於刑之量定，顯然逾越法律所規定主刑種類之範圍，而有判決適用法則不當之違法。
案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。
惟原判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決關於違背法令之部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十七 年 五 月 三十 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 陳 世 淙
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十七 年 六 月 三 日
Ａ
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