最高法院刑事-TPSM,98,台上,1064,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０六四號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○（原姓名李玉萍）
乙○○
上列上訴人因被告等常業重利案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月七日第二審判決（九十五年度上訴字第三七三號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度核退偵字第四一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：㈠、原判決已認定被告甲○○（原姓名李玉萍）、乙○○確有貸款與余明德、吳金玉並收取利息之事實，並說明乙○○於民國九十年四月三十日，匯款新台幣（下同）二百三十六萬元至榮于企業有限公司（下稱榮于公司）帳戶，該部分應係借款並已預扣利息十四萬元等情。

而吳金玉於九十年四月二十五日，開給乙○○面額二百五十萬元之本票，其到期日為九十年五月四日，則上開借款期間五日之利息為十四萬元，將之換算成年息為四百零三點二分。

另甲○○於九十年三月五日，貸款一百萬元與吳金玉，並先扣六萬元利息，而吳金玉於九十年三月五日，開給甲○○面額一百萬元之本票，其到期日為九十年三月十二日，則上開借款期間八日之利息為六萬元，將之換算成年息為二百七十分。

乃原判決說明乙○○、甲○○前述貸款，僅分別收取百分之三十、百分之三十六之年息，其所為之論斷說明於法有違。

㈡、榮于公司苟非急需金錢週轉，豈會以高利率向被告二人借款；

又向地下錢莊借錢其利率比向被告二人借款更高，吳金玉於向乙○○取得借款後，自當優先償還地下錢莊；

吳金玉無法說明其係向何地下錢莊為清償，其與常情不悖。

乃原判決未詳細斟酌上情，遽認吳金玉並非在榮于公司急迫之情形下借款，於法有違。

㈢、原判決以吳金玉不到庭等情形為由，據以推論其行為具有不正當之動機，其不利被告二人供述各情不能採信等情。

然證據之取捨，其與吳金玉先前何以不到庭無關，原判決所為之論斷說明，於法有違等語。

惟查原判決以公訴意旨略稱：被告二人分別基於常業重利之犯意，甲○○自九十年三月五日起至同年四月二十七日止，乙○○自九十年四月十日起至同年四月三十日止，均透過盧朝亮之介紹，借款與急迫、輕率或無經驗之榮于公司。

甲○○貸與款項之情形為：㈠、九十年三月五日借款一百萬元，借款七日先扣利息六萬元，故實際借得款項為九十四萬元；

㈡、九十年三月二十六日借款一百萬元，借款七日先扣利息六萬元，故實際借得款項為九十四萬元；

㈢、九十年四月十八日借款一百萬元，借款八日先扣利息八萬元，故實際借得款項為九十二萬元；

㈣、九十年四月二十七日借款一百萬元，借款七日先扣利息六萬元，故實際借得款項為九十四萬元。

乙○○貸與款項之情形為：㈠、九十年四月十日借款七十萬元，其中四十萬元借用八日，另三十萬元借用十五日，於借款時先扣利息二萬七千三百元，故實際借得款項為六十七萬二千七百元；

㈡、九十年四月三十日借款二百五十萬元，借款四日至五日先扣利息十四萬元，故實際借得款項為二百三十六萬元。

嗣經榮于公司代表人余明德提出告訴，始查知上情等情，因認被告二人涉犯修正刪除前刑法第三百四十五條之常業重利罪嫌。

訊據被告二人雖坦承曾貸款與代表榮于公司之吳金玉，惟彼等均否認有何常業重利犯行，甲○○辯稱：起訴書所載借款之情形並非事實，吳金玉向伊循環借款之支票總額共五百多萬元，伊僅向其收取二分利，而余明德、吳金玉事後均逃逸無蹤，迄今尚欠伊五百五十萬二千零二元，伊係遭彼等二人詐騙等語；

乙○○辯稱：起訴書所載伊所收取之利息，其內包括支付與盧朝亮之介紹佣金，又檢察官指伊借款二百五十萬元與榮于公司部分，係吳金玉邀伊投資線材之款項，吳金玉、余明德於伊匯入二百三十六萬元後，隨即相偕逃逸無蹤，伊係遭吳金玉、余明德二人詐騙等情。

經查乙○○辯稱：伊受吳金玉之邀投資線材等情，其與常情有違，雖不足採信，堪認被告二人確有貸借款項與榮于公司。

然依余明德前後供述之內容以觀，其於向被告二人借貸金錢時並未在場，亦未參與向被告二人借款之經過，復不知相關利息等如何計算，而僅自吳金玉處聽聞被告二人放高利貸，余明德不利被告二人供述各情，並不能為不利被告二人認定之依據。

又吳金玉於第一審審理中雖為不利被告二人之供述，然依吳金玉、余明德與被告二人間借貸及多次訴訟相關案卷以觀，乙○○於九十年四月三十日，匯款二百三十六萬元至榮于公司帳戶後，吳金玉、余明德於當日提領其中之二百三十三萬四千元後，彼等二人即不見蹤影，被告二人隨即於九十年五月十日、同年月十四日，分別具狀對吳金玉、余明德提出告訴，因彼等二人避不見面而經通緝，余明德到案後經檢察官以其涉嫌詐欺提起公訴，嗣雖經法院判決其無罪確定，余明德隨即對被告二人提出誣告及重利之告訴。

又吳金玉迄九十三年九月間，始具狀向台灣台南地方法院檢察署聲請到庭，嗣經檢察官對其涉嫌詐欺部分為不起訴處分確定。

另依吳金玉、余明德相關供述各情以觀，彼等二人於相關案件訴訟過程中，已結婚並有同居之事實，然余明德卻於相關案件訴訟過程中，一再諉稱不知吳金玉之行蹤，並將全案責任推予吳金玉。

吳金玉係出面向被告二人借款之人，惟其竟避不出面而由余明德提出告訴。

又吳金玉無法詳述每次借款金額及利息，而供稱依相關之存摺簿比較清楚，然經第一審要求余明德提出相關資料，其又表示資料業已遺失而無法提出。

吳金玉不利被告二人供述各情是否屬實，並非無疑。

參酌介紹吳金玉借款之盧朝亮證稱：伊跟吳金玉說要幫其找金主，吳金玉要給伊車馬費，後來找到乙○○，利息都是二分多……乙○○匯給吳金玉的錢，是借款金額扣掉利息、車馬費等情，復證稱並不知甲○○貸款之利率多少；

依甲○○所提出以榮于公司為發票人之支票及本票，其總面額超過檢察官所指榮于公司向甲○○借貸之金額，並無法證明甲○○與榮于公司間之借款詳情；

甲○○雖曾提示榮于公司面額一百萬元之支票，又乙○○配偶帳戶雖曾提示榮于公司面額四十萬元及三十萬元之支票，然無法究明該部分榮于公司係清償何時之借款，亦無從認定該部分之借款金額、期間及利息確為多少，上情並不能為不利於被告二人之認定；

依甲○○供稱：「於九十年三月五日借款九十四萬元與證人吳金玉，該筆款項係約定以票號ＡＣ0000000號，面額一百萬元，票載發票日為九十年五月六日之支票償還」等情，則該筆借款經換算其年息為百分之三十六。

又依乙○○所供述之內容，其借款經換算為年息百分之三十，而衡諸一般民間之借貸其手續簡便，又無須提供不動產為擔保，放款者須承擔較高之風險等社會常情，尚不能認被告二人為相關貸款有何重利情事；

乙○○於九十年四月三十日匯款二百三十六萬元，雖係屬借款並預扣十四萬元之利息，然吳金玉、余明德於取得上開借款後，榮于公司所簽發之支票即於當日發生退票，有高雄市票據交換所以高市票交業乙字第一六九六號函，所檢附之榮于公司退票明細紀錄可證，而依吳金玉供稱：上開支票均係交易廠商之支票等情，堪認榮于公司於取得上開借款後，並非用以償還當日到期之支票，則吳金玉是否確係因急迫而向乙○○借款，並非無疑；

吳金玉於取得乙○○所借與之二百三十六萬元後，於當日即不見蹤影，而余明德於到案後仍刻意隱匿吳金玉行蹤，並於彼等被訴詐欺等案件中，將榮于公司對外借款之責任全推與吳金玉，益難認吳金玉向乙○○借得上開款項，確係供榮于公司週轉或清償債務之用；

余明德、吳金玉共同經營榮于公司，又吳金玉陳稱：榮于公司自八十九年六月後，即有多次對外借款情事等語，余明德亦陳稱：伊與吳金玉於成立榮于公司前，分別有相當之工作經驗等情，足見吳金玉向被告二人借款前，彼等並非無借貸經驗之人；

吳金玉未循其他管道向外貸款，而經由盧朝亮向被告二人借款，吳金玉既就各貸款管道斟酌利弊得失，難認吳金玉於借款時有何輕率情事。

檢察官所舉之證據並不能證明被告二人有檢察官所指之上開犯行，此外亦無其他證據足資證明被告二人確應負上開罪責等情，予以綜合判斷。

因而維持第一審諭知被告二人無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已說明其論斷所憑之依據及理由，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百六十一條第一項定有明文。

且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能遽為不利被告之認定。

原審綜合斟酌前述各項事證，論斷說明本件不能證明被告二人有檢察官所指之上開犯行等情，乃屬其採證職權之合法行使，且無上訴意旨所稱違反經驗法則或論理法則情事，不容任意指為違法。

原判決已說明不能證明被告二人有檢察官所指之常業重利犯行之理由甚詳，檢察官上訴意旨援引相關本票上所載之日期，片面推論乙○○、甲○○借款與榮于公司，其利率分別為四百零三點二分及二百七十分等情，並不能即為不利於被告二人之認定。

縱認原判決就卷內相關票據之內容，未逐張說明其為如何斟酌取捨之理由，而有微疵，然於判決之結果並無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為合法之第三審上訴理由。

檢察官上訴意旨就原審取捨證據論斷事實之職權行使，及原審已調查說明之事項，漫加指摘有採證違法之情事云云，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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