最高法院刑事-TPSM,98,台上,1069,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一○六九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高
雄分院中華民國九十七年十二月三十一日第二審判決（九十七年度上訴字第一七五九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十七年度偵字第一四三一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定上訴人販賣第二級毒品（未遂），無非以吳順發於民國九十七年五月十七日凌晨一時五分四十三秒許及一時十分三十二秒許，以0000000000號行動電話撥打上訴人使用之0000000000號行動電話，向上訴人購買第二級毒品甲基安非他命為依據。

惟吳順發於上開時間與上訴人通話，雖有通聯紀錄可資證明，但雙方是否在洽談買賣毒品，實有疑義。

原判決未詳加說明，有理由不備之違法。

㈡、共同被告不利於己之陳述，固得採為其他共同被告犯罪之證據，惟此項不利之陳述，須無瑕疵可指，而就其他方面調查，又與事實相符，始得採為其他共同被告犯罪事實之認定，業經最高法院著有四十六年台上字第四一九號判例。

共同被告陳俊銘於第一次警詢時陳述，被查獲之甲基安非他命係來自綽號「阿南」者，嗣於第二次警詢時始陳述，該包甲基安非他命是其姨丈即上訴人交其販賣給吳順發，則陳俊銘之警詢筆錄已有瑕疵。

又證人吳順發於警詢時及檢察官偵查中，未提及販賣毒品者為上訴人之姓名。

原審未予查明，有理由不備之違法云云。

惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查，至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。

本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人與已判刑確定之陳俊銘共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命營利之犯意聯絡，以上訴人所使用之0000000000號行動電話供為販賣毒品之聯絡工具。

毒品施用者吳順發旋於九十七年五月十七日凌晨一時五分四十三秒許及一時十分三十二秒許，以0000000000號行動電話撥打上訴人使用之上開0000000000號行動電話，向上訴人表示欲購買第二級毒品甲基安非他命，雙方以每包新台幣（下同）一千元之價格達成買賣合意，並約定在高雄市左營區○○○路五五六號前即上訴人居處樓下買賣。

嗣吳順發依約到達約定地點，上訴人即在上址十七樓之三居處交付原判決附表（下稱附表）一編號⒈所示之甲基安非他命一包給陳俊銘，由陳俊銘攜帶下樓，欲賣給吳順發。

同日凌晨一時十五分許，陳俊銘到達樓下，已收受吳順發所交付之價金一千元，但未及交付該包甲基安非他命之際，在場埋伏之警員即上前盤查，陳俊銘見狀乃將該包甲基安非他命丟置於吳順發所駕駛之計程車內，經警在計程車內扣得該包甲基安非他命及在陳俊銘身上扣得價金一千元。

警方隨至上訴人居處搜索，另扣得上訴人所有如附表三編號⒉所示甲基安非他命一包及編號⒏所示供聯絡之行動電話一具等情。

乃維持第一審論處上訴人共同販賣第二級毒品未遂（處有期徒刑三年十月）罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。

對於上訴人所為之辯解，併已敘明：⑴前揭事實業據陳俊銘、吳順發供述明確，核與證人即承辦警員李子能證述查獲之經過等情節相符，並有甲基安非他命二包、價金一千元、行動電話一具扣案，及吳順發與上訴人間之電話通聯紀錄附卷可稽。

⑵扣案之證物二包（買賣現場及上訴人居處各一包），經送請鑑定結果，確為甲基安非他命，有高雄市立凱旋醫院九十七年六月五日高市凱醫驗字第七二○七號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可憑。

⑶上訴人雖辯稱與吳順發通話是要叫計程車送陳俊銘回家，但卷附之電話通聯紀錄係由吳順發之行動電話發話給上訴人，並非由上訴人之行動電話發話給吳順發。

另陳俊銘、吳順發於審判中雖翻異前供，改稱未買賣甲基安非他命，但與其餘事證不符，不能採信。

另陳俊銘被訴共同販賣第二級毒品未遂部分，且經第一審判刑確定。

因認上訴人確有前揭共同販賣第二級毒品未遂之行為，而以上訴人嗣後否認犯罪，辯稱不知陳俊銘身上為何有甲基安非他命云云，乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

且查：吳順發因未親自與上訴人見面，故未提及上訴人之姓名，但吳順發係以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，向0000000000號行動電話之使用者表示欲購買甲基安非他命，雙方以一包一千元之價格達成買賣合意，並約定在高雄市左營區○○○路五五六號前進行買賣，已據吳順發供明在卷，並有電話通聯紀錄可查，而0000000000號行動電話之使用者即為上訴人，且曾於前揭時間與吳順發通話，亦據上訴人坦承在卷。

上訴意旨以：吳順發未提及販賣毒品者為上訴人之姓名，且雙方是否在洽談買賣毒品，實有疑義云云。

係以自己之說詞，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。

又陳俊銘係依上訴人之指示，攜帶上訴人所交付之甲基安非他命下樓，欲販賣給吳順發時，為埋伏之警察查獲等情，業據陳俊銘供明在卷，其查獲之經過，並與承辦警員李子能及吳順發陳述之情節相符，復有在買賣現場查獲之現金一千元、甲基安非他命一包扣案可稽。

陳俊銘於第一次警詢時，雖曾陳述該包甲基安非他命係向綽號「阿南」者購得，但與事實不符，且於第二次警詢時及檢察官偵查中，已更正其陳述。

上訴意旨仍指稱陳俊銘之警詢筆錄有瑕疵，係對於原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，亦非適法之第三審上訴理由。

至於本院四十六年台上字第四一九號判例，業經本院於九十五年六月六日九十五年度第九次刑事庭會議決議不再援用，並於九十五年七月六日公告，上訴意旨猶援引為指摘之依據，亦難認係適法之第三審上訴理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
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