最高法院刑事-TPSM,98,台上,1081,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一○八一號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 簡承佑律師
張育誠律師
上列上訴人等因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十月七日第二審更審判決（九十七年度選上更㈡字第二二二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度選偵字第五九、六十、六二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。

理 由本件原判決認定：上訴人即被告甲○○係雲林縣大埤鄉北鎮村村長，並為趙禎雄（業經另案判刑確定）之遠親侄子。

被告於民國九十四年雲林縣第十五屆縣長選舉期間，為使候選人許舒博得以當選，竟基於對有投票權之人期約、交付賄賂，而約為投票權一定行使之犯意，於九十四年十二月二日前某日至北鎮村後庄一之十七號趙禎雄住處，以每票新台幣（下同）五百元代價期約賄選，由趙禎雄同意為其抄寫設籍於雲林縣內有投票權之家中成員姓名及戶籍地址之名冊，約定渠等之投票權為選舉許舒博擔任第十五屆雲林縣縣長之一定行使，而為賄選之期約。

嗣趙禎雄抄得約

三、四十人具有投票權人之名冊後，即告知被告知悉。同月二日十一時許，趙禎雄至被告位於同村後庄十八號住處，被告將一疊鈔票交給趙禎雄，並表示「叔仔，這些錢是你們家的」等語，趙禎雄一看並非三、四十人之總錢數，即拒絕接受，並將鈔票退還給被告，旋即離去。

同日下午一時許，被告親至趙禎雄、陳英雲（業經另案判刑確定）夫妻之前揭住處，適趙禎雄出外務農，被告遂以每票一千元代價賄選，將現金七千元之賄賂交付陳英雲，約使陳英雲以其家中除趙雅琪以外之其他有投票權七人，為投票予候選人許舒博之一定行使。

陳英雲明知於此，仍予收受，並旋於同日十三時二十五分三十一秒以其使用之0000000000號行動電話發話至趙禎雄所持用之0000000000號行動電話，告以被告交付前揭選舉賄賂之事，趙禎雄知悉後拒絕收受，要求陳英雲返還被告等情。

因而撤銷第一審關於被告部分之判決，改判仍論處被告對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。

惟查：㈠、九十六年十一月七日修正公布之公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪（即修正前第九十條之一第一項），係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。

所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；

所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；

所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。

惟不論何階段之行為態樣，行為人之行為均須對於有投票權之人為之，始該當於前揭之投票行賄罪。

原判決事實欄記載被告在趙禎雄住處，對趙禎雄「以每票新台幣五百元代價期約賄選，由趙禎雄同意為其抄寫設籍於雲林縣內有投票權之家中成員姓名及戶籍地址之名冊，而約定渠等之投票權為選舉許舒博擔任第十五屆雲林縣縣長之一定行使，而為賄選之期約。

嗣趙禎雄抄得約三、四十人具有投票權人之名冊後，即告知甲○○知悉」（見原判決第一頁事實欄第七至十二行）；

理由中並敘明「被告與趙禎雄行求期約賄選三、四十票，雙方意思已一致，此部分應已達期約賄選之階段」（見原判決第十四頁第十五至十六行）。

惟依原判決事實欄之記載，被告與趙禎雄似僅約定由趙禎雄抄錄三、四十名有投票權人之名冊，並未認定趙禎雄有與該三、四十名投票權之人達成於雲林縣第十五屆縣長選舉時，以五百元為對價，而投票支持許舒博之意思合致，理由中亦悉未說明被告或趙禎雄有與該三、四十名有投票權之人期約賄選之依據。

則被告或趙禎雄既均未對該三、四十名有投票權之人約定將交付五百元賄選，依前揭說明，即難遽認被告與趙禎雄所抄錄名冊上列載之三、四十名有投票權人間已成立期約投票行賄之犯罪。

原判決就此部分所為之犯罪事實認定，與理由論述顯有未合，非無理由矛盾之違誤。

再者，原判決認被告於九十四年十二月二日下午一時許至趙禎雄、陳英雲夫妻住處，因趙禎雄在外農作，「甲○○遂以每票一千元代價賄選，將現金七千元之賄賂交付陳英雲，約使陳英雲以其家中除趙雅琪以外之其他有投票權七人，為投票予候選人許舒博之一定行使，而陳英雲明知於此，仍予收受」，而謂「被告甲○○對陳英雲交付七千元賄選款項所為，係犯（修正後）公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定之行使罪」（見原判決第二頁第三至九行、第十四頁第七至十行）。

然陳英雲收受被告交付其家中有投票權共七人之賄選對價七千元，除以電話告知趙禎雄外，其餘五名有投票權之家人部分，被告上開行賄之意思是否已經陳英雲或趙禎雄轉達？原判決並未進一步具體論列並說明所憑之證據，理由自嫌欠備。

㈡、原判決在理由欄「壹、證據能力部分」已載稱陳英雲於九十四年十二月二日十三時二十五分三十一秒以其使用之0000000000號行動電話，與趙禎雄所持用0000000000號行動電話談論收受被告交付選舉賄賂之監聽譯文，係監聽人員王秋信於審判外將監聽所得資料以直譯方式整理後予以記錄所得，屬其親自聽聞之傳聞證據，且所記載內容，具有個案性質，乃為特定目的而製作之文書，不符特信性文書之要件，故「不得為證據」（見原判決第三頁第二十行至次頁第四行）。

亦即原判決係認前開監聽譯文無證據信用性，不具嚴格證明之能力與資格，不得作為判斷之依據。

然於論述其憑以認定被告有本件賄選犯行之理由時，竟又以該監聽之通聯內容資為不利被告之論證（見原判決第七頁第十七至二二行及第二五至二八行），自有證據上理由矛盾之違誤。

檢察官及被告上訴意旨分別指摘原判決不當，非無理由，應認仍有發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第七庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
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