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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一０九八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年十二月十日第二審判決（九十七年度上訴字第二六六六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度毒偵字第三二二四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、施用第一級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審關於論處上訴人甲○○施用第一級毒品（累犯）罪刑部分之判決，駁回其於第二審之此部分上訴，已引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，論敘綦詳。
復以上訴人前因施用毒品等罪案件，甫經執行完畢，猶再犯本件之罪，顯無戒絕毒品之決心與悔意，第一審判決就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑十月，尚屬相當，併予補充記載其理由。
所為論敘，俱有卷存之證據資料可資覆按；
從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
上訴意旨仍執陳詞，以其僅施用一次毒品，原判決量刑稍嫌過重，請施予「美沙冬」替代療法，以勵自新云云，漫就原審量刑職權之適法行使，暨判決內已說明之事項，憑己見任意爭執，難謂符合第三審上訴之法定要件。
其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。
二、施用第二級毒品部分：查刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
原判決關於上訴人施用第二級毒品部分（上訴人未聲明僅就施用第一級毒品部分上訴，關於施用第二級毒品部分亦視為已全部上訴），係依毒品危害防制條例第十條第二項規定論處罪刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶提起上訴，於法不合，應併駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官 花 滿 堂
法官 黃 正 興
法官 陳 東 誥
法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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