最高法院刑事-TPSM,98,台上,1134,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一三四號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 顏維助律師
上列上訴人因被告貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第一八四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第五一二一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件檢察官上訴意旨略稱：由政府採購法第十八條、第二十一條、第七十四條、第七十五條第一項第一款、第七十六條、第八十二條、第八十三條、第八十五條之一至四，第八十五條之一第一項等規定，可見立法政策係採政府機關之招標、審標、決標等訂約前之作為為執行公權力之行為，以異議、申訴程序救濟，申訴審議判斷視同訴願決定。

訂約後之履約、驗收等爭議，則以調解或仲裁程序解決（修正前之履約、驗收爭議雖與招標、審標、決標併列，均以異議或申訴程序為之，但由第八十三條規定亦可知係區分為行政爭訟與調解）。

關於招標、審標、決標爭議之審議判斷既視同訴願決定，自應認政府機關之招標、審標、決標行為均係執行公權力之行為，亦即為就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，係行政處分，而許其依行政訴訟法規定救濟，有最高法院九十四年度台上字第一七九二號判決及最高行政法院九十三年度裁字第六二五號裁定意旨可參。

故政府採購法於民國九十一年二月六日修正後，立法者有意就採購機關依政府採購法第一百零一條所為之通知，並不區分政府採購法第一百零一條各款情形，究屬招標、審標、決標階段之公法爭議，或履約、驗收階段之私法爭議，概認此通知為一行政處分；

而此處分並發生政府採購法第一百零二條第三項刊登政府採購公報及第一百零三條第一項不得參加投標或作為決標對象或分包廠商之效果。

按政府辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為處分，屬公法事件，受訴法院應為實體判決（參考最高行政法院九十三年二月二十七日九十三年二月份庭長法官聯席會議決議），此為法院實務上一貫之見解。

本件永恆機電工業股份有限公司（下稱永恆機電公司）向台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）申請161KV 電力變壓器承製能力審查，係為取得承製能力證明文件，列入合格廠商名單，取得選擇性招標之邀標及參標資格，業據證人黃立德結證如上，且依台電公司電力設備器材選擇性招標建立合格名單廠商作業要點第一條開宗明義即明定：台電公司為確保用料品質、維護供電安全及提昇採購效率，依政府採購法相關規定訂定本要點，同要點第七條後段復規定對於不良廠商之情形及處理，以及不良廠商之異議、申訴暨處置，悉依政府採購法第一百零一條至第一百零三條之規定（原審卷㈡第二八八頁），再參諸台電公司電力設備器材選擇性招標建立合格名單廠商投標須知第二條及第三條之規定，台電公司辦理電力設備器材選擇性招標建立合格廠商名單，分兩段作業，廠商須先依公告申請承製能力審查，取得承製能力證明，再申請登記，合格者始列入合格廠商名單，尚未取得台電公司查廠、評鑑等承製能力證明文件之廠商，須先根據招標規範規定之資格、技術等文件準備妥當後，檢附相關證件，向主辦單位申請承製能力審查；

主辦單位收件後將依招標文件要求事項進行書面審查作業，並視需要送相關規範主編、使用、試驗單位會審，需現場查證者，另邀請有關單位組評鑑小組赴廠進行查證、測試，全部審查合格者發給承製能力證明文件；

申請承製能力審查廠商經審查不符合規範要求但仍願申請者，須進行改善後再申請複審（原審卷㈡第二四一頁），足見廠商承製能力審查及取得，預先建立合格廠商名單，係屬台電公司依政府採購法辦理選擇性招標採購業務之一環，且為廠商邀標及參標之先決要件，自屬與公共事務相關之採購業務。

原判決未察前開政府採購法之相關規定，就選擇性招標之整個法定流程，係屬訂約前之執行公權力之行為，及台電公司電力設備器材選擇性招標建立合格名單廠商作業要點第七條後段復規定對於不良廠商之情形及處理，以及不良廠商之異議、申訴暨處置，悉依政府採購法第一百零一條至第一百零三條之規定，更屬行政機關依政府採購法第一百零一條規定所為之處分，屬公法事件；

割裂單獨就承製能力證明文件之性質而為判斷，認定被告甲○○無罪；

不僅有判決不適用法則之違法，復有與卷內證據資料不相適合之證據理由矛盾之違法等語。

惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○係台電公司輸變電工程處（下稱輸工處）變電技術課技術二股股長，負責有關各型變電設備及器材之功能性調查、定型試驗與例行性試驗等業務，為依法令從事公務之人員。

黃立德係永恆機電公司實際負責人，該公司係機電相關產品之製造廠商且為台電公司各型變電設備及器材採購案之供應商。

緣台電公司為確保招標採購之變電設備器材之品質及得標廠商之研製能力，於辦理變電設備器材之採購案前，均事先建立該產品之合格廠商名單，其流程係由研發廠商先向台電公司申請評鑑作業，台電公司輸工處技術二股再對該廠商申請評鑑產品之製造流程進行審核及定型試驗，其目的係在事先對廠商申請評鑑之產品研製能力進行查廠評鑑，通過台電公司評鑑團之審核後，始得將該廠商建立為合格廠商名單，台電公司日後就該產品辦理招標採購時，合格名單中之廠商始具備參與投標之基本資格，合先敘明。

永恆機電公司於九十二年間生產開發161KV－60MVA大型電力變壓器，黃立德為使其獲得台電公司之採用，積極爭取該公司進行查廠評鑑，以期能列入台電公司之合格廠商名單，取得參與投標之資格，乃於九十二年十一月五日向台電公司提出該案評鑑申請，由台電公司電力設備器材國產化推行委員會（下稱國產會）、輸工處、綜合研究所、供電處、電力維修處及營建處等六個部門共同審核，其中有關該產品之定型試驗由輸工處變電技術課技術二股承辦，負責工程師為徐啟焜，然徐啟焜以該產品之合作廠商為大陸廠存有諸多技術上問題為考量，而簽具不同意之意見，致該案無法通過審查。

黃立德為使該案能順利通過，乃於九十三年三月間透過友人林榮輝之介紹刻意結識徐啟焜之直屬長官被告，希望藉其協助使該案通過；

同年八月四日晚間，黃立德在台北市○○路附近的鵝肉攤宴請被告，並親自交付誠泰職業棒球隊球衣三件、球帽三頂、棒球指定比賽用球四顆（價值新台幣＜下同＞九千餘元）等，及黃立德預先購買之浪琴手錶（longines）一對（價值三萬七千元）予被告，以期被告於該申請案能居中協助，並作為該案日後順利評鑑審核過關之對價，被告明知黃立德為永恆機電公司之實際負責人，且斯時該公司之評鑑案正因其負責之技術二股就定型試驗部分，因承辦人員簽具不同意意見而遲未能通過，竟仍予以收受。

九十三年十一月二日起，因徐啟焜始終不願配合進行審查，而改由被告本人親自簽辦。

九十三年十二月二十四及二十七日，台電公司就永恆機電公司上開製程設備，由被告等人代表各部門組成評鑑團，前往該公司三芝廠房進行實地查廠暨評鑑作業，終在九十四年六月三十日順利通過定型試驗之評鑑作業。

嗣因法務部調查局北部地區機動工作組於九十四年七月二十七日執行搜索，扣得上述物品，始查悉上情，因認被告涉犯貪污治罪條例第五條第一項第三款之收受賄賂罪嫌。

經綜合調查證據之結果：以被告否認有公訴人所指之上開犯行，辯稱：我不是公務員，也不是採購承辦監辦人員云云。

並以：依九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項關於公務員定義之規定，已由「依法令從事於公務之人員」，修正為第一款前段：「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限」之身分公務員、第一款後段「以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」之授權公務員、第二款「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」之受託公務員。

考其修正目的，在對於公務員課予特別之權利與義務，明確規範其行使公權力之範圍，並避免不當擴大刑罰權之適用。

故刑法修正後關於公務員之定義，所謂「國家、地方自治團體所屬機關」，係指基於國家公權力作用，行使國家統治權之公務機關；

所稱「公共事務」，乃指與國家公權力作用有關，而具有國家公權力性質之事項；

至「法定職務權限」，則指所從事之事務，符合法令所賦與之職務權限。

貪污治罪條例第二條亦於九十五年五月三十日配合將原定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷」，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，並自九十五年七月一日施行。

被告行為後，公務員之定義已有變更，必因公務員身分關係而成立之犯罪，符合修正前及修正後公務員之定義者，始能依公務員身分論以要求、期約、收賄罪及論對向犯行求、期約、行賄罪本條例處斷。

本件依「台灣電力股份有限公司電力設備器材定型試驗施行及審查作業要點」第六點規定：「產品定型試驗（全部或單項試驗）採見證試驗或在本公司派員會同下辦理試驗時，可於製造廠商、其協力廠商或其他具試驗能力之單位（處所）辦理試驗，如試驗能力不足或經本公司同意，亦可委託其他符合『台灣電力股份有限公司受理試驗機構辦理電力設備器材定型試驗須知』規定之試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告」，又台電公司亦函復稱「（一）本公司材料處辦理廠商承製能力審查，係依據台灣電力股份有限公司電力設備器材開發評鑑及廠商承製能力審查作業要點辦理，承製能力審查時，有關定型試驗之施行及審查，係依據台灣電力股份有限公司電力設備器材定型試驗施行及審查作業要點及台灣電力股份有限公司受理試驗機構辦理電力設備器材定型試驗須知辦理。

（二）上開規定係本公司自訂之內部規章，供辦理廠商承製能力審查之內部人員遵行。

（三）書面審查已通過之項目，會審單位或現場評鑑小組視文件之時效性或其他需求得再查證，惟有關技術之資料，因書面不易表達清楚，故若有需要請廠商改善或澄清者，得於現場查廠時再請廠商澄清說明或提出改善，廠商至遲於評鑑報告提出前澄清或改善即可。

（四）於查廠評鑑前，本公司材料處得召開評鑑前會議，並請廠商提供查廠、製造、監製及定型試驗日程修訂表，供本公司評鑑小組參考，評鑑前會議僅為評鑑時程之初步規劃，並非實質之查廠評鑑。

（五）本公司查廠評鑑時，本公司材料處為主要成員並為必定出席單位，各相關單位得由各單位決定是否派員參與，惟辦理定型試驗時，本公司綜合研究所具有試驗經驗及專業，為必須參加之單位。

（六）本公司並非試驗機構，故於定型試驗時，均採見證試驗，所謂見證試驗係由廠商負責，本公司在場見證其試驗數據有否依儀器之測試值正確書寫，廠商亦可邀請第三公證獨立試驗機構，或逕送國內、外試驗機構具有ＣＮＬＡ、ＴＡＦ或著名試驗機構如ＣＥＳＩ或ＫＥＭＡ等測試，其試驗報告本公司均予以採用。

（七）廠商承製能力評鑑合格函係由材料處依本公司廠商承製能力審查作業要點綜合各相關單位經單位主管核定之評鑑報告，陳主管材規主編單位副總經理及主管材料處副總經理核定後，由材料處據以核發。

（八）廠商經評鑑合格後，僅係證明其產製能力符合本公司自訂之評鑑規範，且僅適用於本公司，非對外代表政府機關出具之證明文件。

（九）往年公告過（採購網站不曾刪除往年之公告）未列入該年度選擇性招標之項目（已有合格廠商），未來年度仍可能再列入選擇性招標，因此，仍受理廠商申請評鑑。

（十）本公司係國營事業機構並不代表政府，故若內部人員未依內部訂定之規則辦理，廠商如有損失似不得依國家賠償法請求損害賠償。

迄今並無廠商因此申請國家賠償之案例。

（十一）本公司負責採購程序之部門為材料處採購一、二組，建立合格廠商名單流程由材料處商務管理組負責，廠商承製能力審查流程由材料處開發評鑑組負責。

（十二）材料處採購一、二組負責選擇性招標之招標，審標則由材料處簽由請購單位負責審標，材料處再依據審標結果，辦理決標手續」，有台電公司九十七年七月三十一日電材字第09707007091 號函在卷可稽。

足見廠商向台電公司申請廠商承製能力審查，於定型試驗時，除可由台電公司人員辦理外，亦可由其他試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告，則此一廠商承製能力證明文件之性質，僅係純屬建議性、鑑定性或準備性之技術審查報告，非關台電公司對外獨立執行與決策而具國家公權力作用之事務，則果承辦此等業務之被告僅係憑其專業，從事關於廠商承製能力之技術性判斷，而不涉及採購案獨立執行與決策之權限，就本件而言，被告系爭之職務與國家公權力作用難認有關，亦難認具有國家公權力之性質，自無貪污治罪條例之職務收受賄賂罪之適用。

至證人陳振興於第一審證述之國產會就是目前的材料處，材料處會根據各單位不同的意見來召集各單位來商討，看如何做，最後一定會取得共識才算完成等語，亦難為被告不利之認定，況證人陳振興於第一審亦證述定型試驗是平時的作業，與採購無關等語（見第一審卷二第一七八頁）。

再證人黃立德於第一審雖證稱：「我是永恆機電公司之執行副總，我們公司曾於九十二年十一月五日向台電公司申請161KV 電力變壓器承製能力之審查，經過台電公司技術資料審查、查廠、監製及國產會、輸工處、營建處、供電處、電力修護處、綜合研究所會同定型試驗，審查通過後才有台電公司該型產品之參標資格，但該案自申請後至隔年六月仍未通過技術審查，案子延宕很久，且技術審查單位之審查意見中，輸工處提出之意見最多，我們予以答覆後，承辦人徐啟焜不滿意，還增加許多意見，我們公司業務經理葉麗洪打電話給徐啟焜，詢問該案之審查進度，徐啟焜都不回答，我們公司派業務代表前往溝通，徐啟焜也不跟我們接觸，後來其他審查單位之意見我們差不多都補好了，只有輸工處部分一直沒有進展，我們不瞭解問題出在哪裡，所以我才找林榮輝幫忙，看看林榮輝與徐啟焜之直屬長官即被告熟不熟，能否請被告與徐啟焜溝通，儘快處理技術審查，後來於九十三年六、七月間，林榮輝介紹我認識被告，後來我與業務經理至被告之辦公室，與被告談過一、兩次，看能否儘快幫我們審查，嗣於同年七月間，我與林榮輝商議後決定致贈被告禮品，林榮輝並幫我出面邀約宴請被告，當面贈送禮品，並溝通審查資料之問題。

同年月四日晚間，我在被告住處附近之鵝肉攤外面，將我於同日下午至永安鐘錶有限公司購買，價值三萬七千元之浪琴手錶二隻，以及誠泰隊球衣上衣三件、誠泰隊隊帽三頂、棒球之指定比賽球四顆、野球用保革劑一罐放在一個提袋內，從我車上拿給被告，我對被告說這是一點不成敬意的小心意，被告就收下拿回家去，我就先進去鵝肉攤，後來被告又返回鵝肉攤一起吃飯、飲酒，並由我付帳，當天消費二千多元，後來到同年十月書面審查仍未完成，我就去輸工處找余文釗副處長及被告，向他們報告、溝通，看他們有沒有辦法讓我們的審查案趕快審查，讓我們有個方向解決這個問題，當日討論後，余文釗就指示被告來負責審查。

嗣後書面審查通過，同年十二月二十四日、二十七日國產會及輸工處等單位到我們公司進行查廠評鑑，輸工處是查廠評鑑其中一個單位，被告為輸工處之代表，當時查到下午四點多，快五點結束，我就設宴邀請被告到天母加賀屋日本料理店用餐，並由我們公司蔡經理開車先載被告回牯嶺街的辦公室，當天之消費是由我刷卡支付。

後來查廠通過，經過監製、試製，在九十四年六月三十日完成定型試驗，合格報告再經輸工處等單位審查，我們公司在同年十二月取得承製能力證明文件」等云云（見第一審卷二第一０四至一一四頁）。

證人林榮輝亦於第一審證稱：「我是黃立德父親的朋友，九十三年六

、七月間，黃立德來找我，向我抱怨永恆機電公司申請承製能力審查的案子，送件很久，但遭到台電公司人員刁難，問我是否認識被告，我才介紹他們一起吃飯認識，在同年七月中旬或七月底，黃立德有打電話給我，說要送父親節禮物給被告，當時講的禮物是球衣之類的，當時黃立德還詢問我父親節要送什麼禮物，我建議送手錶」等語，也證稱有介紹被告與黃立德一起吃飯認識並送禮物等情（見第一審卷二第一一五至一一九頁），惟證人黃立德所述係要被告能儘快幫忙審查，並無何積極之事證足資證明被告有何違反專業而為審查之情事，被告所為尚無何違背其任務行為之事證，而致生損害於本人之財產或其他利益等之情事，是證人黃立德、林榮輝之證言尚無從為被告不利之認定。

另第一審於九十六年五月九日當庭勘驗黃立德之行動電話監聽錄音光碟結果（見第一審卷二第八六至一０二頁），其中與本案直接相關之重要內容（見原判決第七至十五頁），雖證人黃立德交付扣案之手錶、球衣、隊帽、棒球、保革劑等物品，及宴請被告至鵝肉攤、加賀屋日本料理店飲宴，均係為求輸工處加速審查永恆機電公司161KV 電力變壓器承製能力審查之申請案，但查廠商向台電公司申請廠商承製能力審查，於定型試驗時，除可由台電公司人員辦理外，亦可由其他試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告，則此一廠商承製能力證明文件之性質，僅係純屬建議性、鑑定性或準備性之技術審查報告，非關台電公司對外獨立執行與決策而具國家公權力作用之事務，則果承辦此等業務之被告僅係憑其專業，從事關於廠商承製能力之技術性判斷，而不涉及採購案獨立執行與決策之權限，被告此項之職務與國家公權力作用難認有關，難認具有國家公權力之性質，非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之公務員，自無貪污治罪條例之職務收受賄賂罪之適用。

且證人黃立德所述係要被告能儘快幫忙審查，並無何積極之事證足資證明被告有何違反專業而為審查之情事，被告所為尚無何違背其任務行為之事證，而致生損害於本人之財產或其他利益等之情事，是前揭黃立德之行動電話監聽錄音之紀錄亦無從為被告不利之認定，分別在判決內加以指駁。

認被告之犯罪尚屬不能證明，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判諭知被告無罪，如上已說明其證據取捨及判斷之理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

按證據之取捨及證據證明力之判斷，屬事實審法院之職權，茍無違背證據法則，自不能指為違法。

查本件關於廠商向台電公司申請廠商承製能力審查，於定型試驗時，除可由台電公司人員辦理外，亦可由其他試驗機構負責辦理試驗後提出試驗報告，廠商亦可逕送國內、外試驗機構具有ＣＮＬＡ、ＴＡＦ或著名試驗機構如ＣＥＳＩ或ＫＥＭＡ等測試，其試驗報告台電公司亦均予以採用，如上原判決已說明其依憑之證據及理由。

則此廠商承製能力證明文件之性質，應屬建議性、鑑定性或準備性之技術審查報告，非關台電公司對外獨立執行與決策而具國家公權力作用之事務，承辦此等業務之被告憑其專業，從事關於廠商承製能力之技術性判斷，並未涉及採購案獨立執行與決策之權限，且與政府採購法所稱關於訂約前之招標、審標、決標之事務，並沒有直接密切之關連，尚難遽認具有國家公權力之性質。

原判決認被告對永恆機電公司承製能力審查之行為，非屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「具有法定職務權限之公共事務」，經核於法尚無不合。

檢察官上訴意旨所指各節，核均非適法之第三審上訴理由，應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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