最高法院刑事-TPSM,98,台上,1137,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一三七號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
上訴人即被告 甲○○
選 任辯護 人 張國清律師
上訴人即被告 乙○○
被 告 丙○○
號
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第四三六二號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵字第一五八六、六六三四號，九十六年度偵字第七二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決分別維持第一審論處上訴人即被告乙○○及依牽連犯關係，從一重論處上訴人即被告甲○○共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾各罪刑及均予以減刑，被告丙○○共同行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑及予以減刑，併宣告緩刑之判決，駁回檢察官與甲○○在第二審之上訴，固非無見。

惟查㈠原判決事實既認定乙○○係新竹縣尖石鄉公所（下稱尖石鄉公所）農業課長（於民國九十五年二月二十八日退休），為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限者。

甲○○係廣豐企業社實際負責人。

緣尖石鄉公所於九十三年六月間，辦理「二００四年水蜜桃之旅暨泰雅歌謠合唱觀摩競賽活動」（下稱九十三年水蜜桃祭活動）。

乙○○明知該項活動場地佈置工程之搭設帳棚加大型、日光燈具、接龍帳、攤位牌、塑膠圓椅、長桌等，已發包予陳慶銘經營之佑福企業社承作。

工程總價款新台幣（下同）十一萬七千一百元。

廣豐企業社僅承作文宣旗及刻字部分，工程款為三萬九千元，然乙○○為清償尖石鄉公所於九十一年度積欠甲○○之工程款十三萬二千元，竟與甲○○共同基於公務員明知為不實事項而登載於職務上所載公文書並行使之概括犯意聯絡，由甲○○以電話聯絡陳慶銘，陳慶銘因誤認甲○○係其友人，遂同意由甲○○代佑福企業社向尖石鄉公所領款，並由甲○○製作內容不實，詳如原判決附表一編號2、3，總金額分別為十五萬零一百元、九萬九千六百元之廣豐企業社發票二紙，與另一紙內容真實，詳如該附表一編號 1，金額為三萬九千元之發票，黏貼於尖石鄉公所黏貼憑證用紙上。

並均由乙○○於「課室主管」欄蓋章，持向尖石鄉公所行使。

由不知情之尖石鄉公所農業課技士溫晉誠（原名溫飛卿）辦理核銷作業，足生損害於尖石鄉公所對於工程款發放所憑核銷單據審核之正確性。

嗣甲○○以上開附表一編號2、3之不實憑證向尖石鄉公所領得款項共計二十四萬九千七百元後，將其中十一萬七千一百元交還予陳慶銘，剩餘之十三萬二千六百元，則作為抵銷尖石鄉公所九十一年度積欠甲○○之款項等情。

乃對上開由甲○○製作內容不實，如該附表一編號2、3之發票，觸犯修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪行為，依刑法第三十一條第一項規定，乙○○與甲○○是否共同正犯，未予調查審認，顯有未當。

㈡原判決理由雖說明甲○○先後所犯上開填製不實罪，係基於概括之犯意，為連續犯。

然事實欄對其該項基於概括之犯意，並未明白認定，予以記載，尚有未合。

㈢原判決理由雖說明乙○○、丙○○、甲○○就事實欄㈡行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

然該事實欄就其三人該項行為，如何有犯意聯絡及行為分擔，亦未明白認定，詳予記載，殊有未當。

㈣原判決謂關於尖石鄉公所於九十一年，是否有積欠甲○○工程款十三萬二千元之事實，經第一審函詢該所，該所於九十七年五月九日以尖鄉政字第0970003257號函回覆：「貴院函查本所九十一年間，廣豐企業社承攬本所各項採購案件相關資料（如附件）及積欠該社款項說明……經向九十一年期間任職之主計主任徐昌鵬（現任職橫山鄉公所主計主任）詢問表示：該年確未支付該筆經費，案卷是否存放在主計室表示不清楚，經查財政課支票簿存根九十一年七月至九十一年十二月，無廣豐企業社十三萬二千元支出，特此陳明」（見第一審九十五年度訴字第九二四號卷第二三四、二三五頁）。

是依上開函文所示，尖石鄉公所於九十一年度，確有積欠廣豐企業社工程款十三萬二千元尚未給付之事實，亦可認定。

然原判決僅以尖石鄉公所財政課支票簿存根九十一年七月至九十一年十二月，無廣豐企業社十三萬二千元支出，即推定該所於九十一年度，確有積欠廣豐企業社工程款十三萬二千元尚未給付。

但該存根固足證明該所於九十一年未支付廣豐企業社十三萬二千元，惟並不能證明該所有積欠該社該項工程款。

究竟該所如何積欠該項工程款，原判決並未說明所憑之證據及其認定之理由，自屬理由不備。

㈤原判決理由謂甲○○承作「新竹縣尖石鄉二００五年水蜜桃祭暨廣西壯族自治區兩岸情世紀情文化藝術交流活動（下稱九十四年水蜜桃祭活動）」之活動場地佈置工程，自尖石鄉公所及雪霸國家公園管理處共領得工程款二十六萬三千六百元，並未說明所憑之證據及其認定之理由，已有未當（見原判決第二十二頁），且與事實欄認定該項向雪霸國家公園管理處請領之補助款中之七萬元、三萬九千元，該處承辦人員審查後，係發放予順發水電行，達雁企業社（見原判決第三頁），亦明顯不符。

究竟甲○○承包該項工程，其工程款多少？甲○○共領得多少工程款？其向尖石鄉公所請領之原判決附表二編號4 所示之六萬九千六百元，是否亦屬該項工程應付之工程款？皆待調查釐清。

㈥依中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定，犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依該條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，始應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準。

丙○○所犯刑法第二百十六條、第二百十三條之罪，其法定刑為一年以上七年以下有期徒刑，並非最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪。

第一審判決判處其有期徒刑一年，依上開減刑條例減為有期徒刑六月，竟諭知如易科罰金，以銀元三百元即新台幣九百元折算一日，顯非適法。

原判決未予撤銷改判，仍予維持，洵有可議。

㈦檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。

乙○○、甲○○就上開「九十四年水蜜桃祭活動」，乙○○觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款、第六條第一項第四款，刑法第二百十六條、第二百十三條罪嫌，甲○○觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款，商業會計法第七十一條第一款罪嫌，經檢察官於九十五年十二月六日，向第一審法院起訴，有台灣新竹地方法院檢察署九十五年十二月六日竹檢威良95偵1586字第04941 號函上之第一審法院收文戳及該署九十五年度偵字第一五六八、六六三四號檢察官起訴書在卷可稽（見第一審九十五年度訴字第九二四號卷第一至六頁）。

就上開「九十三年水蜜桃祭活動」，乙○○觸犯貪污治罪條例第五條第一項第二款罪嫌，甲○○觸犯同款及商業會計法第七十一條第一款罪嫌，經檢察官於九十六年五月十一日向第一審法院追加起訴，有上開檢察署九十六年五月十一日竹檢慎良96偵724字第10498號函上之第一審法院收文戳及該署九十六年度偵字第七二四號檢察官追加起訴書在卷可憑（見第一審九十六年度訴字第三二一號卷第一至三頁）。

上開二案經審理結果，原判決既認乙○○係犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪，甲○○係犯同罪及修正前商業會計法第七十一條第一款之填製不實罪，二人先後所犯各罪，均為連續犯。

甲○○所犯二罪，有牽連犯關係，應從一重之行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書罪處斷。

二人被訴上開貪污治罪條例罪嫌部分，皆不能證明犯罪，因與論罪科刑部分，有裁判上一罪關係，不另為無罪之諭知。

則該二案顯有裁判上一罪關係，為同一案件。

後案之犯罪事實，為前案犯罪事實起訴效力所及，不待起訴，即得審判。

檢察官就後案，係對已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，尚非合法，原判決就後案未諭知不受理，有判決不適用法則之違法。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回之原因。

至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蔡 國 在
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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