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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一四六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
號
共 同
選任辯護人 許家瑜律師
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十四年七月二十七日第二審判決（九十三年度上訴字第一六九八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第七四四四、七四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○與上訴人乙○○係夫妻，甲○○原在彰化縣員林鎮○○路○段一一０巷二七號經營南雲實業有限公司（在案發前已解散，下稱南雲公司），但營業狀況不佳，甲○○另外經營之南雲加油站亦經債權人聲請法院查封拍賣。
甲○○與乙○○二人因財務狀況不佳，竟共同基於意圖為自己不法所有之常業詐欺犯意及行使偽造私文書、特種文書之概括犯意聯絡，自民國九十一年十二月間某日起（起訴書載為自九十二年二月間起），在彰化縣員林鎮○○路○段一一０巷二七號，仍以南雲公司名義，並先後僱用不知情之張威凱、陳晏妮、劉慧敏分別在上址擔任清潔、會計、文書處理及助理等工作，對外以經營代辦現金卡及行動電話為名招攬業務，而為下列各項犯罪行為，甲○○及乙○○並恃此詐欺所得維生，均以之為常業。
甲○○及乙○○之犯罪行為如下：㈠甲○○及乙○○二人之犯罪分工方式，係由乙○○負責在現場製作不實之申請資料及應付銀行徵信之應對資料，蕭鴻樺除在幕後統籌全部業務之外，有時亦會招攬客戶，並在現場接待申辦人。
其等二人並另以：每介紹一人前來申辦，可得新台幣（下同）一千元到三千元不等之介紹費為詞，誘使不知情之黃東琴、吳永森、許火盛、張文章、余林義、陳賴長慶、許明博、張順化、張盛、張威凱等人代為招攬無業遊民、智能不足者或其他急缺現金周轉之人前來申辦現金卡（其中張文章介紹陳賴長慶、洪銀豆等人，黃東琴介紹張旺德等人，吳永森介紹陳新發等人，許火盛介紹張淑惠、張俊等人，余林義介紹江文宏等人，陳賴長慶介紹許水勝等人，許明博介紹林添財等人，張順化介紹林澨釧等人，張盛介紹曹昌城等人，張威凱介紹胡西通等人），俟當不特定人前來探詢申辦現金卡時，即由甲○○或乙○○向有意申辦現金卡之人誘稱：辦理現金卡可向銀行小額貸款，銀行核卡領款後，不必還款，一切交由其等負責處理即可，但須將放款之金額與其等平分云云，致使原判決附表一所示之蔡忠明等人在被利誘下，因欠缺判斷力而同意申辦現金卡。
甲○○、乙○○明知原判決附表一所示前述等人之身分與各家銀行所定之現金卡申辦資格不符，且欠缺償款之資力，竟仍要求原判決附表一所示之人先在其等事先所擬製之空白的「委辦貸款協議書」上簽名，並即交付身分證及印章供其等影印留存，未交印章者，則由乙○○至彰化縣員林鎮○○路與中山路之三角公園等處找不知情之刻印商代刻，並先後利用不知情之刻印商人偽造原判決附表二所示之公司行號印章以為日後偽造私文書預備之物，再由申辦人於空白之現金卡申請書上簽名後，其餘則委由甲○○、乙○○二人處理，甲○○、乙○○二人遂於原判決附表一所示之申辦日期前，在其等上開處所，於申辦人之現金卡申請書上之身分與職業欄位處，偽填不實之資料，並依各家銀行的要求，偽製不實之薪資表、在職證明書等文件（參見原判決附表一所示），再以自己或楊瑞鑫（已歿）等人頭名義申請地面電話十九具及行動電話十一具裝置在上開地點內（電話號碼參見原判決附表五、六），且由乙○○本人或由其指示陳晏妮將上開申辦人之申辦資料依照所申辦之各家銀行查詢徵信所需之相關資料製作應對資料共四本及客戶資料簿四本，以備應付銀行之電話徵信，再連同上開所偽造、內容不實之申請書、委託書持向原判決附表一所示銀行申辦現金卡而據以行使上開偽造之私文書，俟當各銀行依照申請書所填載之聯絡電話撥打電話查詢、徵信之際，因所留之電話係裝設在南雲公司上開處所內，遂由甲○○或乙○○假冒係被查詢徵信之對象而冒名回應（視申辦人之性別而定，男性由甲○○回應，女性則由乙○○回應），致使原判決附表一所示之銀行徵信人員不知有異而陷於錯誤，而核貸如原判決附表一所示之金額給申辦人，並通知申辦人本人前往領取現金卡。
甲○○、乙○○即駕車或搭乘大眾運輸工具陪同原判決附表一所示之人前往如該附表一所示銀行之台中縣豐原市、彰化縣彰化市或員林鎮等營業處所領取，並由乙○○負責帶同各申辦人進入領取現金卡，之後乙○○再向申辦人謊稱銀行僅核准原判決附表一所示之金額，致使申辦人誤認銀行僅核貸如該附表一乙○○所述之額度而陷於錯誤，之後乙○○即持申辦人之現金卡，在銀行提款機上輸入銀行所提供之密碼，致使銀行之自動提款機誤以乙○○乃係真正之持卡人而陷於錯誤，依指示交付所提金額給乙○○，乙○○即將其向申辦人謊稱銀行所核貸之金額的一半交付給申辦人，再假借可另以所申辦之現金卡向其他銀行申辦現金卡或代繳利息為由，留置保管申辦人之現金卡，並即在各銀行之自動提款機上變更現金卡提領密碼，以前述詐騙銀行提款機之手法，將其餘之金額全部提領，致生損害於原判決附表一所示銀行、申辦人及其他被偽造人。
㈡甲○○、乙○○又與許火盛、詹聰歱共同基於前開犯意聯絡，明知許火盛乃係計程車司機，並非榮盛檜木桶檜木聞香罐公司之負責人（下稱榮盛公司），而詹聰歱平日係以打零工為業，並非田中發鐵工廠之負責人，竟於九十二年五月及六月間，共同於甲○○上開處所，偽造不實之申請書及相關資料，騙稱其二人分別係榮盛公司與田中發鐵工廠之負責人，據以向聯邦銀行及大眾銀行申辦信用卡而為行使，致使銀行在誤信其等之申請資料的情況下，分別於同年五月六日及六月十八日，同意其等核貸三萬元及四萬元，其二人即將所得分與乙○○三千元及二千元，致生損害於聯邦銀行及大眾銀行之利益。
㈢甲○○、乙○○復承上開犯意聯絡，於九十二年六月間，當賴振揚帶同其子賴世杰前來辦理現金卡時，先指示賴世杰在空白之大眾銀行現金卡申請書上簽名後，於該申請書上虛偽記載賴世杰為「世裕資源回收公司」之經理等不實資料，再持該內容不實之申請書等資料，據以向大眾銀行豐原分行申辦現金卡，致使大眾銀行承辦人員在受騙下陷於錯誤，於同年、月十三日，同意貸與賴世杰四萬元，足生損害於大眾銀行之利益，甲○○、乙○○二人竟利用賴世杰智能不足之機會，由乙○○帶同賴世杰至大眾銀行豐原分行將現金卡領出後，乙○○即以上述方式，輸入現金卡之密碼，致使大眾銀行之自動提款機誤以為乙○○為賴世杰本人，而交付二萬元二次與乙○○，乙○○於領得款項後，竟向賴振揚父子謊稱銀行並未核准，致使賴振揚父子陷於錯誤，任由甲○○、乙○○二人取用其現金卡。
㈣甲○○、乙○○二人另利用代人申辦行動電話之機會，於九十二年五月間，在上開處所，當江硬傳、林登貴前來申辦行動電話時，利用其二人所交付影印之國民身分證、私章及請求代為刻立之私章，持大眾銀行現金卡之申請書向江硬傳二人騙稱係行動電話申請書，使江硬傳二人在誤認下，而在現金卡申請書上簽名，乙○○並在申請書上虛偽記載其他不實之資料，再持江硬傳二人所交付或請其代刻之私章，分別於申請書上盜蓋五枚及四枚之印文後，持該偽造之申請書，向大眾銀行豐原分行申辦現金卡，致使該銀行承辦人陷於錯誤下，分別於同年、月九日及十三日，同意核准其借貸八萬元及七萬元而受有不利益，乙○○帶同江硬傳二人前去領取現金卡後，即以同一手法，從銀行之自動提款機騙取八萬元及七萬元。
㈤甲○○、乙○○二人復於上述時、地，偽造許水勝、許火盛等人之在職證明書、薪資袋及原判決附表一所示各家銀行之現金卡申請書等資料，預備再以前述手法向各銀行詐騙財物等情。
因而撤銷第一審所為之科刑判決，改判仍依修正前刑法規定，從一重分別論處上訴人等共同以犯詐欺罪為常業罪刑（甲○○累犯，處有期徒刑一年八月，許淑棉處有期徒刑一年六月），固非無見。
惟查：㈠、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據例外具有證據能力之情形。
故如欲採被告以外之人於審判外之言詞陳述，即警詢或檢察官偵查中之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據例外可信之情況及心證理由，否則即有違背證據法則及判決不備理由之違法。
原判決分別採用證人蔡忠明、賴世杰、江硬傳、林登貴、許火盛、賴振揚、吳永森、陳晏妮、劉慧敏、張威凱、黃東琴、張俊、曹炳烈、陳妙芳、劉昌仁、林澨釧、丙○○、陳新發、江文宏、許水勝、陳賴長慶、張文章、林添財、蔡忠坤、歐國雄、邱志明、賴國燉、曹昌城、蕭永林、洪銀豆等人分別於警詢及檢察官偵查中所為之言詞陳述，作為不利於上訴人等之論罪證據，然蔡忠明等人之上開陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，原判決未敘明該等陳述如何符合傳聞證據之例外，而有證據能力之情形及理由，逕採該等證人於審判外之陳述，為論罪依據，不僅與證據法則有違，併有理由不備之可議。
㈡、除特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十二款定有明文。
故檢察官就被告之犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即有已受請求之事項未予判決之違法。
又已經提起公訴之犯罪事實，除經檢察官依法撤回起訴外，並不能因檢察官在審判期日表示減縮起訴事實或未予陳述主張而發生消滅訴訟繫屬之效力，此與民事訴訟程序因採當事人處分權主義而得由當事人減縮應受判決事項之聲明之情形不同，換言之，該部分既未消滅訴訟繫屬，法院仍應予以裁判。
本件依起訴書附表一所載，檢察官起訴之犯罪事起訴尚包含被害人「曹炳烈」部分（見起訴書所附「彰化縣警察局員林分局偵辦甲○○、乙○○二人詐欺、偽造文書案關係人一覽表」編號九），檢察官雖於第一審九十三年二月十九日準備程序時，以補充理由書表示減縮此部分之起訴事實（見第一審卷一第一一七頁反面、第一二七頁），然揆諸上揭說明，仍不能認此部分已發生消滅訴訟繫屬之效力。
乃原判決就此部分上訴人等是否成立犯罪，竟未予裁判，自難謂為適法。
㈢、刑法上之偽造私文書罪，以無製作權人，冒用他人名義製作文書為成立要件。
行為人如本於他人之同意或授權，或與他人基於共同之犯意聯絡，而由行為人以該他人名義製作內容不實之文書，因非無權製作，僅屬於虛妄行為，自不能成立刑法上之偽造私文書罪。
本件原判決認定原判決附表一所示林澨釧等人名義之現金卡申請書、委託書（原判決事實事實二、㈠），許火盛、詹聰歱名義之信用卡申請書（原判決事實欄二、㈡），均係上訴人等偽造之私文書（見原判決第三頁倒數第八至六行，第四頁倒數第六行）。
然查依原判決事實欄所載，原判決附表一所示之林澨釧等人均同意委託上訴人等代辦申請現金卡貸款，且均在「委辦貸款協議書」上簽名，許火盛、詹聰歱則係與上訴人等基於共同之犯意聯絡，共同填寫不實之信用卡申請書等情，則上訴人等所製作並行使之林澨釧等人名義之現金卡申請書、委託書，及許火盛、詹聰歱名義之信用卡申請書，部分內容固有不實，然均經文書製作名義人之同意或授權，揆諸上揭說明，自無偽造及行使私文書之犯行可言，此部分原判決適用法則自有不當。
㈣、有罪判決所認定之犯罪事實，與其所採用之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾之違法，其判決當然違背法令。
卷查證人陳晏妮於第一審證稱：卷附之在職證明書、薪資袋，均係其受乙○○指示，依照乙○○所交簿冊記載資料書寫等語（見第一審卷四第九頁反面至第十頁），如果非虛，則原判決附表一備註欄所載偽造之在職證明書、薪資袋，自均係乙○○指示陳晏妮所製作，而非上訴人等自行製作。
原判決於理由內依憑陳晏妮之上述證言，資為認定乙○○有上開犯行之犯罪證據之一，並謂乙○○「明知無權製作該等在職證明書及薪資表（袋），竟仍自行或指示不知情之陳晏妮製作該等在職證明書及薪資表（袋）」云云（見原判決第十一頁第十六至二十三行），然原判決於事實欄二、㈠竟認定原決附表一所示之不實薪資袋、在職證明書均為上訴人等所偽造（見原判決第三頁第十三至十七行），其事實與理由之記載相互齟齬，自有判決理由矛盾之違法。
又原判決既於理由內說明上述偽造之在職證明書、薪資袋，部分係由乙○○指示不知情之陳晏妮所偽造，然對上訴人等此部分是否成立間接正犯，未為必要之論述，亦有違誤。
㈤、修正前刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，亦即恃犯罪以維生者而言。
本件原判決於事實欄雖認定上訴人等係恃上述詐欺所得維生，並以之為常業云云，然並未於理由內說明其認定上訴人等之犯行，已達反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪所憑之依據，遽行對上訴人等以常業詐欺罪責論科，理由自嫌不備。
㈥、原判決主文第三項諭知原判決附表一所示在職證明書與薪資袋上偽造之「署押」及印文沒收，理由五亦說明上開偽造之署押，應依刑法第二百十九條規定沒收云云。
惟原判決並未於事實欄認定上訴人等有偽造「署押」之犯行，原判決附表一編號四之二、八、九、十九、二十之備註欄，亦均未記載該等在職證明書、薪資袋上有偽造之署押，再就卷附許水勝之薪資袋、在職證明書（見偵字第五六八九號一卷第一五七、一五八、一六０頁），賴國燉之薪資袋（同上卷第一七八頁），洪銀豆之在職證明書、薪資袋（同上卷第一八三、一八六頁）以觀，該等文件上除部分蓋有印文外，均無「署押」，原判決主文、事實、理由之記載前後矛盾，難謂為適法。
再者，上述賴國燉之薪資袋，洪銀豆之在職證明書、薪資袋，均無任何可資判別製作名義人之資料，該等文件縱屬不實，能否認為係偽造完成之私文書或特種文書，亦非無研求之餘地，原判決遽認上述薪資袋、在職證明書亦為偽造之文書，亦嫌率斷。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
原判決其餘關於上訴人等所犯行使偽造特種文書罪部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列不得上訴於第三審法院之案件，但原判決以其與得上訴第三審之常業詐欺、行使偽造私文書罪有牽連犯之裁判上一罪關係，自為上訴效力所及，此部分與原判決理由四不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回，附此指明。
上訴人等行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日生效施行，應併予注意新舊法變更比較適用問題。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第五庭
審判長法官 陳 正 庸
法官 賴 忠 星
法官 林 秀 夫
法官 宋 祺
法官 陳 祐 治
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十 日
K
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