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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一五０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施吉安律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月二十日第二審判決（九十五年度上訴字第一七七號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第五二一七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠上訴人委由謝浚洸「車通管內阻鐵」，似係將已有之物加以改變，要屬變造，與「製造」有間，且「車通」阻鐵「未遂」，並不能充作組成槍械之主要部分，應為不能犯，原判決認係「製造」槍管「未遂」，有理由矛盾之違誤。
㈡本案扣案七支槍管之鑑驗情形係依照內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十二年五月二十九日刑鑑字第０九二００五六０六九號函所載，屬槍砲之主要組成零件。
乃原判決引用內政部九十二年八月八日內授警字第０九二００七六０三五號函所載：「送鑑槍管七支，參據刑事警察局九十二年六月二十日刑鑑字第０九二００七四二三六號函鑑驗結果，本部認定均屬本部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號公告之槍砲之主要組成零件」資為論處上訴人共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件罪刑，顯與卷內資料不符。
㈢依證人黃寶增、林進福所證及蕃薯城有限公司之營利事業登記證所載項目，上訴人委請謝浚洸依原判決附表（下稱附表）編號一至三之槍管複製附表編號四至七槍管之目的，在仿製槍管內之阻鐵以申請玩具槍阻鐵之發明專利，並無製造槍砲主要組成零件之意圖，原判決未詳實說明不採之理由，有判決理由不備之違誤。
㈣依刑事警察局九十五年五月五日刑鑑字第０九五００六二六九九號函釋所載，尚乏積極證據可資證明附表編號四至七之四支槍管可供組成槍枝使用，原判決未詳加調查，遽予論罪，有調查未盡之違誤。
㈤上訴人再向允泰玩具行購得與附表編號一至三相同之「槍管」一支，新購之槍管內確有阻鐵，但並非完全密封，仍有部分通路，依二者照片比對，無「車通」部分之顯示，並無不同，是謝浚洸根本未加任何「改造」，仍維持原來之狀態，原判決遽認上訴人委由不知情之謝浚洸「製造」槍管未遂，亦有調查未盡之違誤。
㈥原審未將內政部八十六年十一月二十四日函提示命上訴人辯論，自有違訴訟程序。
㈦如附表編號一至三槍管是否為「鋁質」之材質，不可能作槍管；
附表編號四至七槍管為「中碳鋼」槍管，是否可能作槍管，原判決俱未詳細調查，有調查未盡之違誤等語。
惟查：本件原判決維持第一審論處上訴人共同未經許可，製造槍砲之主要組成零件罪刑，駁回上訴人在第二審之上訴；
係依憑㈠上訴人對於其於九十一年十一月十三日上午九時許，將附表編號一至三所示之金屬槍管三支交予吳佳峻（已判處有期徒刑三年，併科罰金新台幣五萬元確定），由吳佳峻於同日下午二時許，在高雄市進裕鐵工廠，委託不知情之謝浚洸加工，因謝浚洸無法達成吳佳峻之加工要求，經由吳佳峻電話聯絡上訴人，上訴人旋即前往謝浚洸之上開工廠，並告知謝浚洸工作內容，嗣於翌日，由吳佳峻自謝浚洸處取回附表編號一至七所示之七支槍管，為警查獲之事實，供認不諱。
㈡證人謝浚洸於第一審法院另案審理吳佳峻及於本件第一審法院審理時分別證稱：「剛開始是吳佳峻拿槍管（即附表編號一至三之槍管）給我，請我幫忙車通，我試著車通，但太硬無法車通，我要吳佳峻自己想辦法，吳佳峻向我表示要問老闆（即上訴人），我有與上訴人通電話，上訴人向我表示一定要幫他們打通，我表示沒辦法，後來上訴人趕到我工廠，要求製作新的，我有答應上訴人，但當天無法完成，上訴人說叫吳佳峻隔天來拿，後來用工廠內的材料，依照上訴人之要求製作四支（即附表編號四至七之槍管）、「九十一年十一月十三日吳佳峻拿三支玩具槍槍管，說裡面有東西擋著，要我加工車通，而所謂『車通』之意思，若以竹管做比喻，有如竹管裡面有竹節，他們要我做的就是把竹節打通，因為我工廠車床沒有辦法車通，我跟吳佳峻說機器設備沒有辦法，請吳佳峻去找別的辦法試試看，吳佳峻表示要找他老闆（即上訴人），電話中上訴人跟我講一定要幫他們打通，我表示沒有辦法，後來上訴人趕到我工廠，要我做四支新的，當天我沒有做好，我就跟上訴人說請他隔天再來拿」等語。
核與證人即共同正犯吳佳峻於第一審法院審理時供證情節相符。
㈢槍管係槍砲之主要組成零件，業經內政部於八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號函公告在案。
扣案附表編號一至七所示之槍管，經送刑事警察局鑑定結果，認定：附表編號一至三所示之槍管，均認係玩具金屬槍管，槍管內阻鐵已部分車通；
附表編號四至七所示槍管，均認係土造金屬槍管，本局目前無適用之槍可供組裝，惟仍不排除可供組成槍枝使用等情，有該局九十二年五月二十九日刑鑑字第０九二００五六０六九號函及照片數幀附卷可稽。
經原審再函刑事警察局就鑑定內容詳加說明，據該局函覆略稱：「本案槍管七支本局均未進行材質鑑定，故無法得知是否均為鋁質；
其中三支為部分車通之金屬槍管，雖仍可組裝於適用槍枝上，並供直徑較小之彈丸通過，惟仍與一般正常貫通之槍管有別，故應均屬改造尚未完成之槍管半成品；
送鑑槍管之口徑，於鑑定當時並未完全加以記載，故無法得知其土造金屬槍管與玩具金屬槍管口徑是否相同。
鑑定槍管是否『可供組成槍枝使用』取決於槍管與槍枝間是否可相互搭配使用，並發揮槍枝擊發子彈之功能，例如當槍管過粗時，可選擇修飾槍管，使其適合既有之槍枝使用，亦或可選擇修飾槍枝，使其可供過粗之槍管使用；
故所稱『仍不排除可供組成槍枝使用』，係指槍管之外型、結構均已具備同類型槍管成品之基本態樣，已有與適用槍枝組成並發揮其功能之高度可能性，惟考量槍管仍須實際與適用槍枝結合，並發揮其功能時，始可證明槍管『可供組成槍枝使用』，因本局無適用槍枝可供組裝，故稱本案四枝土造金屬槍管『仍不排除可供組成槍枝使用』等情」，亦有刑事警察局九十五年五月五日刑鑑字第０九五００六二六九九號函附卷可按。
又扣案槍管經內政部認定亦均屬該部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號函公告之槍砲主要組成零件，有該部九十二年八月八日內授警字第０九二００七六０三五號函附卷可憑。
綜合上開函文內容觀之，附表編號一至三所示之槍管均屬改造尚未完成之槍管半成品；
附表編號四至七所示之土造金屬槍管，均屬「仍不排除可供組成槍枝使用」之槍管。
即附表編號一至七所示之槍管均屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第二項所稱之槍砲主要組成零件。
復有如附表編號一至七所示之槍管（業經另案執行銷燬）扣案足稽，為其論罪科刑之基礎；
並說明㈠上開扣案之槍管業經台灣高雄地方法院檢察署檢察官於九十四年三月份派員執行銷燬，上訴人所辯：附表編號一至三所示金屬槍管為鋁質玩具手槍之槍管，均無法組成具殺傷力之槍枝之用云云，尚嫌無據。
㈡上訴人所辯：伊係為開發玩具槍而委由吳佳峻請證人謝浚洸複製槍管云云，係屬卸責之詞，不足採信。
㈢證人即共同正犯吳佳峻於第一審法院所證：「上訴人交代我做一模一樣的東西，我並未叫謝浚洸將阻鐵車通」云云，核屬迴護上訴人之詞，不足採為有利於上訴人之認定。
㈣卷附高雄市政府營利事業登記證及證人黃寶增、林進福之證言，亦不足採為有利於上訴人之證明之理由綦詳。
又第三審為法律審，上訴人於第三審上訴理由狀提出新購之玩具手槍槍管一支欲證明證人謝浚洸並未就附表編號一至三之槍管加以改造，此新事實本院無從審酌，上訴意旨㈤所陳，不得執為第三審上訴之適法理由。
再上訴人委請不知情之謝浚洸將玩具手槍槍管阻鐵車通，加工、改造成為槍管，其行為核屬槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第一項所稱之製造槍砲主要組成零件罪。
上訴意旨㈠所陳，顯非適法之第三審上訴理由。
另原判決係依刑事警察局九十二年五月二十九日刑鑑字第０九二００五六０六九號函、九十五年五月五日刑鑑字第０九五００六二六九九號函及內政部九十二年八月八日內授警字第０九二００七六０三五號函認定如附表編號一至七之槍管係屬槍砲之主要組成零件，資為論處上訴人罪刑之依據，並非單採上開內政部函為證據。
是上開內政部函內容引用刑事警察局九十二年六月二十日刑鑑字第０九二００七四二三六號函（應係九十二年五月二十九日刑鑑字第０九二００五六０六九號函）容有違誤，然縱使除去該內政部九十二年八月八日內授警字第０九二００七六０三五號函證據，仍應為同一事實之認定。
上訴意旨㈡所陳，亦非適法之第三審上訴理由。
且附表編號一至七之槍管業經刑事警察局鑑定屬槍砲之主要組成零件，原審於審判期日未將內政部八十六年十一月二十四日台內警字第八六七０六八三號函公告（指槍管為槍砲之主要組成零件）提示命上訴人辯論，程序稍有欠洽，但不影響判決結果。
上訴意旨㈥所陳，殊非適法之第三審上訴理由。
上訴意旨㈢、㈣、㈦所陳及其餘上訴意旨，係就原審取捨證據、認定事實職權之合法行使及原判決理由已說明之事項，徒憑自己之說詞，重為事實之爭執及請求法院為無益之調查，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
K
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