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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一五四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 張績寶律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十七年度上重訴字第四九號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第七０九一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決撤銷第一審就上訴人甲○○販賣第一級毒品七十七罪部分所為之科刑判決，改判均依刑法第五十九條酌減其刑後，分別論處上訴人販賣第一級毒品七十七罪（均累犯）罪刑（均處有期徒刑十八年），另就上訴人販賣第二級毒品部分，則維持第一審論處上訴人販賣第二級毒品（累犯）罪刑（處有期徒刑七年六月）之判決，駁回上訴人就該部分在第二審之上訴（與撤銷之前揭七十七罪合併應執行有期徒刑二十五年）。
上訴人之上訴意旨略稱：（一）「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；
然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定」，最高法院著有七十六年台上字第四九八六號判例，而「證人之陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認」、「認定犯罪事實應依證據，為刑事訴訟法所明定，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定」、「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據」、「刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料」，亦經同院著有五十二年台上字第一三００號、三十年上字第一八三一號、三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一０五號判例可資參照，原判決認事用法有諸多違法之處，上訴人實難甘服。
（二）原判決認定證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗之警詢筆錄均具證據能力，係單憑該等證人於警詢之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻；
且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會等事實，惟此項認定無異因警詢之時間，通常在審判之前，而造成其證據價值反優於審判中經具結、詰問程序之證人陳述，此採證法則之運用，顯然違背證據法則。
（三）證人陳憲瑋於警詢及第一審就關於其是否獨自向上訴人購買海洛因、抑或與蕭君隆合資向上訴人購買；
購買次數係一次、抑或二次；
金額係新台幣（下同）一千元、或二千元等事實所為之證述，前後不同。
證人蕭君隆於偵審中就其究係透過陳憲瑋打電話向上訴人洽購海洛因、或自行撥打電話之陳述，前後歧異，所供：「我與陳憲瑋加起來五百元」，復與陳憲瑋證稱；
「（問：合資多少錢﹖）五百或是一千，有一次是五百，是我出五百，他出五百，共一千元，一千元那次是各出一千元」，相互牴觸。
證人陳源修於偵查中供稱：「跟『木沂』買的，跟他買過七、八次……我都是買五百元」，與其在第一審證稱：「我和被告合資一起買的，合資買了三、四次，每次二人各出五百元」，顯然不符。
證人曾志珉、陳正豐於偵查中雖皆供稱係向上訴人購買海洛因毒品云云，惟於第一審則均證稱係與上訴人合資購買等語。
證人紀文進於偵查中係供稱：「我跟『木沂』買過五次」，在第一審則證稱：「（問：向何人購買？）甲○○」、「（問：買過幾次？）三次」。
證人謝榮宗在警詢係供稱：「向綽號『木期（沂）』購買第一級毒品海洛因」，惟於偵查及第一審則證稱：「我在九十六年有向甲○○要過海洛因二、三次，他免費給我的」、「（問：有無跟甲○○買過安非他命？）沒有」、「警詢是警員誘導，為脫罪才會亂供出被告」。
證人卓珮琪於警詢係供稱：「第一次是九十六年農曆過年期間，最後一次是九十六年五月二十四日購買的，我平均二、三天就買一次（指買海洛因）」；
然在第一審卻證稱：「（問：你海洛因來源？）要問謝榮宗」、「（問：你大約向被告買過幾次？）我不記得了」。
則原判決未究明前揭諸證人證述之矛盾，遽爾採納作為判決之依據，自屬違背證據法則。
（四）證人陳憲瑋於第一審係證稱：「一次或二次而已」，原判決理由記載：「陳憲瑋於原審（指第一審）九十七年八月二十五日審理時仍證述：伊有與蕭君隆一起合資向被告購買毒品海洛因二次，約在田中國中交易，伊與蕭君隆兩人一起去拿毒品，後來被告被抓等語」、「依罪證有疑利於被告之原則，僅得認定上開交易金額為一次五百元，一次一千元」，即與其援引之陳憲瑋第一審供述不符，而有證據上理由矛盾之違法。
（五）原判決未說明認定上訴人有營利意圖之積極證據，以及上訴人究係向何人販入海洛因及安非他命？買入之價格為何？出售時有無價差？即以：「衡諸毒品海洛因、甲基安非他命均量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的」，推論上訴人販賣海洛因及安非他命係意圖營利，有不適用法則及理由不備之違法。
（六）本案並未扣得足資認定上訴人有販賣第一、二級毒品犯行之相當數量海洛因或安非他命毒品、夾鏈袋、磅秤、帳冊等證物，原判決以臆測推定上訴人有上揭犯行，有不適用法則及理由不備之違法。
（七）本案並無相當之補強證據，足以認定證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、紀文進、謝榮宗、卓珮琪等人證述均屬真實，而渠等供出毒品來源，復可就其等涉犯之施用第一、二級毒品罪嫌邀獲減刑之寬典，自應有足以補強渠等證述確屬可信之補強證據。
原判決於未有補強證據之情況下，遽採納該等證人之證述，作為判決上訴人有罪之依據，顯違經驗法則及論理法則。
（八）原判決認上訴人所犯非屬集合犯，顯與包括一罪集合犯之立法意旨有違，有適用法則不當之違法等語。
惟查：原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，以及證人蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、謝榮宗等人分別於第一審所為有利於上訴人之證述，認均屬事後迴護上訴人之詞，俱非可執為有利於上訴人之認定，分別予以指駁或說明。
復說明援引作為判決基礎之證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗之警詢供述及證人紀文進於偵查中之證述，均具有證據能力所憑之理由（見原判決正本第四頁第二二行至第六頁第十二行）。
另又說明認定上訴人先後販賣第一、二級毒品予陳憲瑋等人或謝榮宗確為意圖營利，以及上訴人先後多次販賣第一級毒品予陳憲瑋等人，不得認僅成立集合犯，而應分論併罰所憑之證據及其理由（見原判決正本第十四頁第五行至第十五頁第二行、第十五頁第二四行至第十六頁第二八行）。
從形式上觀察，原判決並無理由不備、證據上理由矛盾、採證違背經驗法則、論理法則、不憑證據任意推定犯罪事實、不適用法則、法則適用不當等違背法令之情形。
原判決亦非僅執證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗之警詢陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻；
且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證等語，即認該等證人之警詢陳述，具有較可信之特別情況。
上訴意旨（二）、（三）、（五）、（七）、（八）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院證據取捨及證明力自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；
或執原判決已詳予敘明具證據能力之證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗警詢供述，或仍以原判決己敘明非可採信之證人陳憲瑋、蕭君隆、陳源修、曾志珉、陳正豐、陳學誠、謝榮宗第一審證述，任意指摘原判決採證違法、理由不備；
俱非合法之第三審上訴理由。
而上訴意旨（一）僅單純援引本院判例數則，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，亦非適法。
再依第一審九十七年八月二十五日陳憲瑋審判筆錄記載：「（問：一共幾次【指與蕭君隆向上訴人購買海洛因之次數】﹖）一次或兩次」、「（問：在哪裡交易？）那時是在田中國中前面」、「（問：你與蕭君隆一起去的兩次是否合資？）是」（見第一審卷第二宗第四八頁）；
則原判決理由記載：「陳憲瑋於原審（指第一審）九十七年八月二十五日審理時仍證述：伊有與蕭君隆一起合資向被告購買毒品海洛因二次，約在田中國中交易，伊與蕭君隆兩人一起去拿毒品，後來被告被抓等語」，與上引陳憲瑋第一審審判筆錄之記載，並無不符；
至於證人陳憲瑋於第一審就其與蕭君隆先後二次向上訴人購買海洛因毒品之價格，雖供稱：「五百或一千，有一次是五百，是我出五百他出五百，共一千，一千元的那次是各出一千元」（見第一審卷第四八頁背面），惟原判決依憑證人蕭君隆證稱：「（問：你是否有與陳憲瑋一起去買過海洛因？）有」、「（問：你一次買多少錢？）五百或一千，應該是一次五百、一次一千元，我與陳憲瑋加起來五百元」（見同上卷第四六頁），於理由內說明：「至於證人陳憲瑋、蕭君隆對於共同合資向被告（指上訴人，下同）購買毒品海洛因之金額，雖因時間已久，記憶模糊，證人陳憲瑋稱好像是一次各出資五百元（合計一千元），另一次各出資一千元（合計二千元）；
證人蕭君隆則稱應係合起來共五百元，另一次是合起來一千元，惟渠等均證述向被告購買毒品一次五百元、一次一千元，證人陳憲瑋、蕭君隆均有多次購買毒品經驗，對於各次交易細節倘不復記憶，亦屬常情，自難以此瑕疵即全然捨棄渠等上開證詞，惟依罪證有疑利於被告之原則，僅得認定上開交易金額為一次五百元，一次一千元」；
乃事實審法院採證認事自由判斷職權之合法行使，並未違法，與其援引作為判決基礎之證人陳憲瑋、蕭君隆第一審證述，亦無明顯牴觸，上訴意旨（四）執此指摘原判決有證據上理由矛盾之違法，自非依據卷內資料而為主張。
至於本案雖未扣得供販賣之海洛因或安非他命，以及夾鏈袋、磅秤、帳冊等證物，惟上訴人所為是否足以證明已構成販賣第一、二級毒品罪，並不以扣得供販賣之毒品及夾鏈袋、磅秤、帳冊等販賣工具為絕對必要；
依原判決理由說明，係綜合卷內證據資料及調查證據之結果，認定上訴人有其事實欄所載之販賣第一、二級毒品犯行，並非臆測推定上訴人有前揭犯行。
上訴意旨（六）以此指摘原判決有不適用法則及理由不備之違法，顯不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。
綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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