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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一五五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第一九七三號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第二三八七二號、第二三八七三號、第二三八七四號〔原判決漏載後二案號〕），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第二級、第三級毒品及乙○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定：上訴人甲○○為離職員警，曾於民國九十五年間因販賣第二級毒品未遂案，經台灣士林地方法院判處有期徒刑三年十月，上訴後經最高法院駁回確定（未構成累犯），明知ＭＤＭＡ（或ＭＤＡ，俗稱搖頭丸，下均稱：搖頭丸）、Ｋ他命（或硝甲西泮、ＰＭＭＡ，下均稱：Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二、三級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品搖頭丸及第三級毒品Ｋ他命以營利之意圖，自九十五年九月間起至同年十一月二日止，向姓名、年籍不詳綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，以每顆搖頭丸新台幣（下同）二百元至二百五十元不等、Ｋ他命每公克八百元至八百五十元不等之價格，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命，並自姓名、年籍不詳之人以不詳價格購入數量不詳之偽藥或禁藥威而剛，預備供作販售第二級毒品搖頭丸之贈品後，於九十五年
八、九月間某日、十月間某日，分別以一顆四百五十元、三百五十元之價格，先後二次在其台北市○○區○○路與漢口街附近之住處，各販賣一顆搖頭丸與謝明揚，販賣所得計為八百元；
又於同年十月、十一月初某日計二次，分別以搖頭丸一顆二百八十元、Ｋ他命一公克九百元之價格，販賣搖頭丸十顆、Ｋ他命三公克與康正富，販賣所得計五千五百元。
嗣於九十五年十一月三日，為警在其台北市○○區○○街五八號九樓住處，扣得搖頭丸四百三十八顆、Ｋ他命六包又四十三瓶（合計淨重一百五十四點四公克）、威而剛八十一顆、電子磅秤一具、藥品整理盒一個、帳冊一張、USB一個、分裝袋及熱縮膜一批；
在其台北市○○區○○街二段九一巷一號四樓住處，扣得搖頭丸一千二百七十五顆、Ｋ他命四包 (合計淨重三百零二點三四公克)、電子磅秤二具、計算機一具、分裝袋一批等物。
又上訴人乙○○有施用毒品之習慣，自九十五年九月間起至同年十一月二日止，向姓名、年籍均不詳綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，以每顆搖頭丸二百元至二百五十元、Ｋ他命每公克八百元至八百五十元之價格，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命，置於台北縣蘆洲市○○街三二巷十一弄二七號二樓住處，除供自己施用外，明知搖頭丸、Ｋ他命（或２－ＣＢ、ＰＭＭＡ，下均稱：Ｋ他命）分別為毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，竟與黃勝順（嗣到案後另行審結）共同基於意圖販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯意聯絡，製作價目表而伺機販售。
於九十五年十一月十三日，為警在其上開住處扣得搖頭丸三百七十九顆、Ｋ他命三九點八公克、空膠囊一包、電子磅秤一具、透明膠膜一盒、封膜機一台、帳冊一批、電腦列印資料九張等情。
因將第一審判決就甲○○販賣第二級毒品、第三級毒品及乙○○意圖販賣而持有第三級毒品等部分所為之科刑判決撤銷，改判分別論處甲○○販賣第二級毒品（處有期徒刑九年六月）及販賣第三級毒品（處有期徒刑六年）等罪刑（應執行有期徒刑十五年）；
乙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪刑（處有期徒刑四年五月）。
另維持第一審判決關於論處乙○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年）部分，就此部分駁回乙○○在第二審之上訴（二罪應執行有期徒刑十一年；
原判決維持第一審判決就上訴人等被訴違反藥事法第八十三條第一項及商標法第八十二條等規定諭知均無罪，駁回檢察官在第二審之上訴部分，未據上訴已確定）。
固非無見。
惟查：（一）毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，祇要以營利為目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即經完成。
上引原判決事實認定如若無誤，甲○○應係以販賣為目的分別向年籍不詳綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命（見原判決正本第三頁第六行至第九行），則甲○○以營利為目的，販入搖頭丸或Ｋ他命之際，其販賣第二級毒品或販賣第三級毒品之犯罪，即已成立。
原判決就甲○○此部分犯行，與其事後先後售賣搖頭丸予謝明揚、康正富及出售Ｋ他命予康正富等行為間，究應如何論斷，未予說明，自屬於法有違。
（二）刑法第五十五條所稱一行為觸犯數罪名之想像競合犯，係指行為人以一個意思決定發為一個行為，而侵害數個相同或不同之法益，具備數個犯罪構成要件，而成立數個罪名者之謂；
亦即係指所犯數罪名為一個犯罪行為之結果而言。
原判決事實認定：「乙○○自九十五年九月間起至同年十一月二日止，向姓名、年籍均不詳綽號『阿華』、『阿火』、『小劉』等人，以每顆搖頭丸二百元至二百五十元、Ｋ他命每公克八百元至八百五十元之價格，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命，置於台北縣蘆洲市○○街三二巷十一弄二七號二樓住處，除供自己施用外，明知搖頭丸、Ｋ他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，竟與黃勝順共同基於意圖販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯意聯絡，製作價目表而伺機販售」。
如若屬實，則乙○○是否係向姓名、年籍均不詳綽號「阿華」、「阿火」、「小劉」等人，販入數量不詳之搖頭丸及Ｋ他命後，始起意販賣﹖若是，其為供自己施用而同時、同地持有搖頭丸、Ｋ他命期間，萌生販賣圖利之犯意，而同時、同地持有搖頭丸及Ｋ他命，則其是否係以一個意思決定之一行為，而同時該當於意圖販賣而持有第二級毒品及意圖販賣而持有第三級毒品之犯罪構成要件﹖有否想像競合犯之適用﹖原判決俱未審認說明，自屬於法有違。
又原判決事實認定：「甲○○於九十五年十月、十一月初某日計二次，分別以搖頭丸一顆二百八十元、Ｋ他命一公克九百元之價格，販賣搖頭丸十顆、Ｋ他命三公克與康正富」。
如若無誤，則其究係一次販賣搖頭丸十顆予康正富，另一次則係出售Ｋ他命三公克予康正富﹖抑或同一次販售行為中有兼出售搖頭丸、Ｋ他命之情形﹖攸關此部分行為，是否有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用，此部分事實不明，本院無從就原判決該部分適用法律當否為法律上之判斷。
（三）科刑之判決書，對於犯罪事實必須詳加認定，而後於理由內敘明其認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，方足資為論罪科刑之依據，且其所載事實理由與其所宣告之主文，尤必相互一致，否則其判決即難謂非違法。
原判決事實認定：「乙○○明知搖頭丸、Ｋ他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二、三款所規定之第二、三級毒品，非經許可不得意圖販賣而持有，竟與黃勝順共同基於意圖販賣搖頭丸、Ｋ他命之犯意聯絡，製作價目表而伺機販售」。
如若屬實，似意指案外人黃勝順與乙○○係上開意圖販賣而持有第二級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品犯行之共同正犯；
惟於理由內並未敘明為此認定所憑之證據及其認定之理由，已屬理由不備；
而此一事實認定，復與其主文諭知：「乙○○意圖販賣而持有第三級毒品」，相互牴觸，又有理由矛盾之違法。
又關於乙○○意圖販賣而持有第二級毒品部分，第一審判決事實欄亦認定係與黃勝順基於共同犯意聯絡所為，惟該判決於理由內未敘明為此認定所憑之證據及其認定之理由，已屬理由不備；
而其主文諭知：「乙○○意圖販賣而持有第二級毒品」，亦與其事實認定牴觸，又有理由矛盾之違法。
原判決就該部分未予糾正仍予維持，同屬於法有違。
（四）刑法上所謂之「集合犯」，係指立法者於所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為經反覆實行之犯罪而言。
是集合犯，係指行為之本質上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪。
而是否為集合犯﹖於客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；
在主觀上則視該反覆實行之行為，是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則、比例原則，予以判斷。
原判決援引本院九十五年度台上字第一０七九號判決意旨，於理由內記載：「甲○○於九十五年八、九月、十月間，二次販賣第二級毒品搖頭丸予謝明揚，並於同年十月間一次販賣第二級毒品搖頭丸予康正富，顯係基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行複次販賣毒品行為，依上開說明，應成立集合犯一罪」（見原判決正本第十三頁第七行至第二十行）。
惟就毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，從其構成要件觀察，何以足以判定立法者於制定該罪之構成要件中，原即預定有數個同種類行為經反覆實行之意﹖於客觀上斟酌該項法律規定之本來意涵、能否謂如欲實現該犯罪之目的，於社會生活經驗中，其行為必然以反覆實行為常態﹖原判決俱未詳予審認，即遽論甲○○先後三次販賣第二級毒品之行為，應成立販賣第二級毒品罪之集合犯，自屬理由欠備。
（五）科刑判決書宣示之主文，與所載之事實及理由必須互相適合，否則即屬理由矛盾，其判決當然違背法令。
依原判決主文諭知，係分別論處甲○○販賣第二級毒品、販賣第三級毒品等罪刑、以及乙○○意圖販賣而持有第三級毒品罪刑。
另維持第一審判決關於論處乙○○意圖販賣而持有第二級毒品罪刑部分，就此部分駁回乙○○在第二審之上訴；
而其事實認定亦係如此（即並未認定上訴人等有運輸第二、三級毒品之行為）。
此與其理由說明：「甲○○所有之包裝袋十個、包裝瓶四十三個係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供『運輸毒品』所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收之」、「乙○○所有之包裝袋一個、包裝瓶十七個係用於包裹偽裝毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，係供『運輸毒品』所用之物，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，宣告沒收」（見原判決正本第十五頁第七行至第十一行、第二七行至第三十行），顯相牴觸，自屬理由矛盾。
以上，雖均非上訴人等之上訴意旨所指摘，惟俱屬本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○販賣第二級、第三級毒品及乙○○意圖販賣而持有第二級、第三級毒品等部分均有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第八庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
Ｍ
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