最高法院刑事-TPSM,98,台上,1160,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六０號
上 訴 人 甲○○
（另案
乙○○
上 列 一人
選任辯護人 張智宏律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月四日第二審判決（九十七年度上重訴字第五號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十四年度偵字第四四０六號、九十五年度偵字第一六八七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審關於其二人部分之科刑判決，改判仍論處甲○○共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品、持有第二級毒品（均累犯）三罪刑；

論處乙○○共同連續販賣第一級毒品、共同連續販賣第二級毒品二罪刑；

固非無見。

惟查：㈠、上訴人行為時（即刑法修正前）之連續犯，以連續數行為而犯同一罪名為成立要件，亦即須有二個以上之犯罪行為，始能成立連續犯，而此複數之犯罪行為，須於判決內為具體明確之認定，始足資為適用法律論以連續犯之基礎。

原判決事實欄謂甲○○（綽號洲董）、劉晶妮、乙○○（綽號朱哥）與胡文秀（綽號阿牛，已判處罪刑確定）及「謝明財」（成年人，綽號「仔仔」，另由檢警偵辦中）等五人，意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自民國九十四年三月間某日起（三月十日以後）至九十五年三月十六日止，連續由甲○○或由胡文秀、乙○○及「謝明財」等人分別向姓名、年籍不詳綽號「阿和」及「阿龍」等成年人，購得數量不詳之毒品海洛因、甲基安非他命（確實時間及數量不詳），或由胡文秀匯款至中國大陸，自中國大陸不詳姓名之成年毒販販入毒品海洛因、甲基安非他命後（無證據證明甲○○、劉晶妮、乙○○等人與大陸地區毒販間就運送毒品、私運管制物品進口有犯意聯絡及行為分擔），由甲○○、胡文秀、「謝明財」等人在苗栗縣苗栗市○○路「協和醫院」附近之租屋處等地分裝後，再由胡文秀、乙○○、「謝明財」分別將毒品海洛因及甲基安非他命連續售予謝武雄、謝武榮及姓名、年籍不詳綽號「珍」、「朱」、「全」、「三」、「強哥」、蕭欣怡、大枝仔、「塞康」等多數不特定成年人。

而劉晶妮則負責毒品交易之聯繫協調工作等情。

論上訴人二人以販賣第一級毒品、販賣第二級毒品之連續犯，而予以併罰。

然對於上訴人等販入海洛因、甲基安非他命之次數、是否同時販入，販入後出售海洛因、甲基安非他命予謝武雄、謝武榮及姓名、年籍不詳綽號「珍」、「朱」、「全」、「三」、「強哥」、蕭欣怡、大枝仔、「塞康」等人之次數及各次販售之時間、地點、金額、有無同時販賣海洛因、甲基安非他命情事等具體犯罪事實，未為明確之認定記載，自不足資為適用法律論以連續犯之基礎，已有可議。

實情如何？原審未予調查釐清，遽為上訴人等不利之判決，亦嫌調查未盡。

㈡、原判決認乙○○與甲○○、劉晶妮、、胡文秀、謝明財等人，對前開販賣海洛因、甲基安非他命犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；

理由欄僅說明採秘密證人A1（真實姓名詳卷）於檢察官偵訊時稱：「（問：乙○○幫甲○○作什麼？）也是幫他賣毒品。

（問：他從何時開始幫他賣毒品？）我不確定，但我知道他有。

（問：謝明財、乙○○及胡文秀通常是在幫甲○○賣安非他命及海洛因，是否兩種毒品都有？）對啊。」

之證詞，並通訊監察譯文顯示，乙○○確有與甲○○共同商議、聯絡販賣毒品事宜及販賣毒品與「塞康」之不詳姓名成年人之情事為認定之依據，而泛稱甲○○、劉晶妮、乙○○與胡文秀、謝明財間，就販賣第一級、第二級毒品之犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，論以共同正犯。

然對於憑何證據認定乙○○於何時、地向綽號「阿和」、「阿龍」如何購得海洛因、甲基安非他命；

乙○○如何分擔將海洛因及甲基安非他命售予謝武雄、謝武榮及姓名、年籍不詳綽號「珍」、「朱」、「全」、「三」、「強哥」、蕭欣怡、大枝仔等人，而與劉晶妮、胡文秀、謝明財間如何為犯意聯絡及行為分擔，未詳加調查釐清論述說明，亦嫌速斷及理由欠備。

乙○○上訴意旨指摘原判決關於其本人部分不當；

甲○○上訴意旨指摘原判決關於其販賣第一級、第二級毒品部分不當，尚非全無理由，應認有撤銷原審關於此等部分判決發回更審之原因。

又刑事訴訟法第三百七十六條各款所列之案件，經第二審判決者，固不得上訴於第三審法院，惟與併合數罪之一部為非刑事訴訟法第三百七十六條各款所列各罪之案件一併提起上訴時，經第三審法院認為係實質上或裁判上一罪，則應認為皆得上訴於第三審法院，而第三審法院如認其確定事實與適用法令當否不明時，自應一併發回。

原判決論處甲○○持有第二級毒品（大麻）罪刑部分，雖屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款規定不得上訴於第三審法院之案件，因檢察官原認該部分係觸犯販賣第二級毒品罪，與甲○○前開販賣第二級毒品成罪部分有連續犯關係，以裁判上一罪起訴，而此部分與前開甲○○販賣第二級毒品成罪部分，有無實質上一罪或有裁判上一罪關係之事實與適用法令之當否尚有不明，仍待事實審調查釐清，依上開說明自應併予發回，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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