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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六四號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 林樹根律師
洪茂松律師
莊雯琇律師
上列上訴人等因業務侵占案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第二○九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第一六五六號，九十三年度偵字第一○四四五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○（原名方吉安）、乙○○有其事實欄及附表一、二所載之業務侵占、背信及行使偽造私文書等犯行，因而撤銷第一審對於上訴人等均科刑之判決，改判依想像競合犯及行為時牽連犯關係，從一重論上訴人等以共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物罪，量處甲○○有期徒刑一年一月；
乙○○有期徒刑六月，（乙○○所處有期徒刑部分）如易科罰金，以（銀元）三百元（即新台幣九百元）折算一日，並均諭知偽造之「高雄基督教墓園」、「高雄基督教橄欖園管理處」、「高雄新橄欖園辦事處」印章各一枚，及原判決附表二偽造印文欄所示偽造之印文均沒收；
固非無見。
惟查：㈠、第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定；
又審判長依第九十四條訊問被告後，檢察官應陳述起訴之要旨，刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十六條分別定有明文。
故依同法第三百六十四條準用第二百八十六條之規定，第二審審判期日，審判長依同法第九十四條訊問被告後，應請檢察官陳述起訴之要旨。
如係檢察官就第一審判決提起上訴，則審判長應依前揭法條及同法第三百六十五條之規定，請檢察官分別陳述起訴之要旨及上訴之要旨，此為第二審法院依法應踐行之訴訟程序。
惟原審於民國九十五年五月三十日審判期日時，審判長依同法第九十四條訊問被告即上訴人等後，僅適用同法第三百六十五條之規定請檢察官陳述上訴之要旨，並未依首揭規定請檢察官一併陳述起訴之要旨，而檢察官亦未主動陳述起訴之要旨，有該日審理筆錄可稽（見原審卷第二八五至二八六頁），揆之上述規定及說明，原審所踐行之訴訟程序自非適法。
㈡、原判決於事實欄認定：上訴人等將偽刻之「高雄基督教墓園」、「高雄基督教橄欖園管理處」、「高雄新橄欖園辦事處」印章各一枚，分別蓋用於原判決附表二所示之感謝狀及橄欖園墓園收費標準上，「連續偽造」在同附表所示之各該私文書上，而偽造同附表所示之印文及上述私文書，足以生損害於安葬者家屬與財團法人台灣基督長老教會（下稱基督教長老教會）等單位等情（見原判決第三頁倒數第七行至第四頁第一行）。
並於理由內說明：甲○○委由不知情之刻印業者偽刻上述印章後，由上訴人等基於行使及偽造私文書之「概括犯意」聯絡，將上開偽刻之印章三枚分別蓋用於原判決附表二所示之感謝狀及橄欖園墓園收費標準上，捺印在同附表所示之各該私文書上，偽造同附表所示之印文及私文書，足以生損害於安葬者家屬與基督教長老教會等單位，再交付予墓穴使用權購買者而行使之云云（見原判決第二十一頁第四至十五行）。
其既謂上訴人等係基於行使及偽造私文書之「概括犯意」聯絡，「連續偽造」印文在原判決附表二所示之私文書上，進而偽造上述私文書而行使之，似認上訴人等此部分所為應成立修正前刑法第五十六條之連續犯一罪。
惟原判決對於上訴人等此部分應否適用上述規定論以連續犯一罪，並未加以論斷或說明，難謂無判決不適用法則及理由不備之違法。
㈢、刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪及同法第三百四十二條之背信罪，均屬身分犯之一種；
前者，必須行為人具有業務上持有他人之物之特定關係始能成立；
後者，則以行為人具有受本人委任處理事務之特別關係為其前提。
本件依原判決事實之認定，甲○○雖係基督教長老教會所屬高雄基督教橄欖園管理委員會之管理員，受僱管領該教會所有之橄欖園墓園土地及負責管理該墓園事務，其同時具有「受委任為他人處理事務」及「基於業務而持有他人之物」之二種特定身分關係，但乙○○則無上述二種特定身分關係。
原判決將乙○○與甲○○論以前述業務侵占罪及背信罪之共同正犯，惟其僅就乙○○何以應與甲○○成立業務侵占罪之共同正犯部分加以說明（見原判決第二十二頁第十八至二十二行）；
對於未具有受他人委任處理事務特別身分關係之乙○○何以亦應與甲○○成立本件背信罪之共同正犯？則未一併加以論敘說明，自有判決理由不備之可議。
㈣、本件檢察官起訴書犯罪事實欄僅記載上訴人等未經基督教長老教會同意，擅自將該教會所有「橄欖園」園區位於高雄縣大寮鄉○○段「一○三七號」之土地，提供予信徒作為墓地使用並私下收取奉獻金及管理費等情，並未記載上訴人等有侵占該教會所有其他土地或盜賣其他土地之使用權之犯罪事實。
原判決認定上訴人等侵占上開教會所有「橄欖園」園區位於○段「一○三七號」之土地（即原判決附圖Ａ、Ｂ、Ｇ所示墓穴土地部分），而就此部分論以業務侵占罪外，復認定上訴人等擅自將該教會所有信託登記予甲○○之坐落於同段第「一○三五」號上之墓穴土地（即原判決附圖Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｈ、Ｉ、Ｊ所示墓穴土地部分）使用權讓售予信徒作為墓地使用，而就此部分另論以背信罪。
但並未說明其何以得就起訴書所未記載之事實（即上訴人等讓售位於同段第「一○三五號」土地上墓穴使用權部分）一併加以審判之理由，尚嫌理由不備。
又原判決認定甲○○於「八十年代」即委由不知情之成年刻印業者偽刻「高雄基督教墓園」之印章，嗣於九十一年九月間再委請不知情之成年刻印業者偽刻「高雄基督教橄欖園管理處」、「高雄新橄欖園辦事處」印章各一枚，蓋用於原判決附表二所示之私文書上，而偽造該等私文書並持以行使等情（見原判決第三頁倒數第十一行至最末一行）。
但甲○○既於「九十一年九月間」始起意為本件偽造私文書、侵占及背信等犯行，何以早在「八十年代」即偽刻「高雄基督教墓園」之印章？似與常情不合。
究竟原因何在？原判決未予釐清及說明，亦嫌理由不備。
再原判決一方面認定上訴人等係將位於同段一○三七號土地上之「墓穴土地」變持有為所有，而予以侵占入己（見原判決第三頁第十、十一行），又認定上訴人等係將處分基於管理員業務上所持有之十塊墓穴所收取之「新台幣一百八十萬元」飽入私囊（見原判決第三頁第十四至十六行）。
理由內卻說明上訴人等冀求將原判決附圖所示之「墓地使用權」據為己有轉售他人云云（見原判決第二十三頁第十三、十四行）。
其對於上訴人等所侵占之物，究係「土地所有權」、「土地使用權」抑「讓售土地使用權所得之金錢」？其事實認定與理由說明互不一致，亦有判決理由矛盾之可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。
又本件上訴人等所犯業務侵占罪及背信罪部分雖均屬於不得上訴於第三審法院之案件，但此部分與其等所犯行使偽造私文書罪部分具有修正前刑法第五十五條後段之牽連關係，則其牽連之行使偽造私文書罪部分既屬得上訴第三審法院之案件，基於審判不可分原則，上述業務侵占罪及背信罪部分亦得一併上訴於第三審法院，附此敘明。
再上訴人等行為後，刑法已於九十四年二月二
日修正公布，並於九十五年七月一日生效施行；中華民國九十六
年罪犯減刑條例亦於九十六年七月四日制定公布，並自同年月十六日開始施行。
又本件告訴人基督教長老教會於原審判決後之九十五年九月二十八日具狀向本院陳報已與上訴人等達成民事和解，表示不再追究，並檢附和解書、支票及收據影本等（均附於本院卷內），案經發回，宜併注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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