最高法院刑事-TPSM,98,台上,1165,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六五號
上 訴 人 甲○○
（另案
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年十二月二日第二審判決（九十七年度上重訴字第一四號，起訴案號：台灣苗栗地方法院檢察署九十三年度偵字第二一二八、三六八七、三八０四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；

又共同連續販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑十年；

並均宣告相關之從刑。

復定應執行之刑為無期徒刑，褫奪公權終身，及宣告相關之從刑；

固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書所記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，故凡於適用法律有關之重要事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明犯罪事實所憑之證據及認定之理由，始足為適用法律之依據。

若事實未有此記載，而理由加以說明，為理由失其依據；

如事實有此記載，理由未予說明，則為理由不備；

按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，其判決當然為違背法令。

行為人基於營利意圖而售賣毒品之所得，為其販賣毒品犯罪所得財物，依毒品危害防制條例第十九條規定，屬應予沒收之物，且其售賣毒品之數量、價格為銷售行為之重要因素，此於適用法律有關之重項，自應於事實欄明白認定，方足以資論罪科刑。

原判決理由第貳欄四之③說明上訴人與張肇德共同販賣第一級毒品海洛因之所得為新台幣（下同）三百七十五萬元，共同販賣第二級毒品甲基安非他命之所得為二百八十七萬元，主文並為相同之揭示（見原判決第二六頁第七至二二行、主文第二項）。

然事實欄就渠等各次分別販賣第一、二級毒品之數量、價格及販賣上開毒品之所得總額俱未認定，致其理由之記載與主文之揭示失所依據，自有未合。

㈡、毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣第二級毒品罪者，其犯罪所得財物均沒收之，係採義務沒收主義，法院並無裁量之餘地。

原判決理由第貳欄四之③載述，依合理推算上訴人已實際出售之第二級毒品甲基安非他命淨重為五千八百三十九點七六公克（見原判決第二六頁第十二至十九行），然卻僅就售賣其中五千五百公克甲基安非他命部分，說明該部分販賣所得共計二百八十七萬元，至其餘售賣三百三十九點七六公克甲基安非他命部分之所得為何，則漏未論述，復未就該部分販賣所得予以宣告沒收（見原判決第二六頁第二十行至第二七頁第三行），併有理由欠備及判決不適用法則之可議。

㈢、被告所有供販賣第一、二級毒品罪所用之物，固應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，然如係被告所有尚未使用之新品，非供被告販賣毒品所用之物，而係預備供販售毒品所用之物，既不在前揭條項所定應予沒收之列，自應依刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收，方屬適法。

扣案如原判決附表（下稱附表）二編號5所示夾鏈袋一大包、附表四編號6所示沖餘毒品之塑膠袋一袋（內有數個小袋），究係供上訴人販賣或預備供販賣海洛因、甲基安非他命所用之物？攸關前開夾鏈袋、塑膠袋，應依毒品危害防制條例第十九條第一項或刑法第三十八條第一項第二款規定諭知沒收之法律適用，原審未進一步予以究明，並於理由內為必要說明，遽認上開夾鏈袋、塑膠袋咸係分供上訴人販賣海洛因、甲基安非他命所用之物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，尚嫌速斷。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷原判決發回更審之原因。

至原判決第貳欄第五段說明不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
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