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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六六號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 涂序光律師
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 詹啟章律師
上 訴 人 丙○○
戊○○
己○○
丁○○
共 同
選任辯護人 謝清福律師
上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月九日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第四○六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵續一字第二七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○、丙○○、戊○○、己○○及丁○○有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判論甲○○及乙○○共同偽造私文書，足以生損害於他人罪，分別量處有期徒刑六月及四月，各減為有期徒刑三月及二月；
論丙○○、戊○○、己○○及丁○○以共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，各量處有期徒刑五月，均減為有期徒刑二月又十五日；
並均諭知易科罰金之折算標準及相關之從刑；
固非無見。
惟查：㈠、刑法第四十一條於民國九十年一月十日修正公布，同年月十二日生效，修正前係規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」
修正後規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日易科罰金。
但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」
原判決認定上訴人六人犯罪時間係在上述刑法第四十一條修正公布前，並未說明法律修正之比較適用，及援引刑法第二條第一項規定，即逕行適用修正後刑法第四十一條第一項規定，就上訴人六人最重本刑為有期徒刑五年之偽造（甲○○及乙○○部分）或行使偽造私文書罪（丙○○、戊○○、己○○及丁○○部分）所減得有期徒刑六月以下之科刑，諭知易科罰金之折算標準，核有判決理由不備及適用法則不當之違法。
㈡、鑑定，係由選任之鑑定人或囑託之鑑定機構，除憑藉其特別知識經驗，就特定物（書）證加以鑑（檢）驗外，並得就無關親身經歷之待鑑事項，僅依憑其特別知識經驗（包括技術、訓練、教育、能力等專業資格）而陳述或報告其專業意見；
人證，則由證人憑據其感官知覺之親身經歷，陳述其所見所聞之過往事實。
前者，係就某特定事物依法陳述其專業意見，以供法院審判之參酌依據，具有可替代性；
後者，因係陳述自己親身見聞之過往事實，故無替代性。
二者雖同屬人的證據方法，但仍有本質上之差異。
而英美法上憑其專業知識、技術等專家資格就待證事項陳述證人意見之專家證人，我國刑事訴訟法則無特別規定，析其依憑特別知識經驗而陳述或報告其專業意見之本質以觀，亦屬刑事訴訟法上鑑定之範疇，自應適用鑑定之規定。
至依特別知識得知親身經歷已往事實之鑑定證人，因有其不可替代之特性，故刑事訴訟法第二百十條明定應適用關於人證之規定。
又刑事訴訟法為擔保證人、鑑定人陳述或判斷意見之真正，特設有具結制度，然因二者之目的不同，人證求其真實可信，鑑定則重在公正誠實，是除於第一百八十九條第一項規定證人之結文應記載「當據實陳述，決無匿、飾、增、減」外，另於第二百零二條明定鑑定人之結文應記載「必為公正誠實之鑑定」，以示區別。
復規定應踐行朗讀結文、說明及命簽名、蓋章或按指印等程序，旨在使證人或鑑定人明瞭各該結文內容之真義，俾能分別達其擔保證言真實或鑑定意見公正之特有目的。
從而鑑定人之結文不得以證人結文取代之，如有違反，其在鑑定人具結程序上欠缺法定條件，自不生具結之效力，依同法第一百五十八條之三規定，應認為無證據能力。
卷查張雲芝於偵訊時，係以鑑定人身分而為具結，其在第一審法院則以證人名義具結（見偵續一字第二七號卷三第九八頁、一審卷㈢第二七頁），則張雲芝究係憑藉其特別知識經驗，就系爭遺囑筆跡鑑定事項，陳述專業意見？抑或本於親身經歷，就其所見所聞之過往事實予以陳述？不無疑問。
原判決理由欄第一段先載敘張雲芝為鑑定人（見原判決第五頁第五行），嗣卻又謂張雲芝為證人（見原判決第五頁第十六、二八行、第六頁第二二行、第七頁第五、二四行、第八頁第四、二八行、第九頁第七、二九行、第十頁第二
二、二五行、第十八頁第十五行）或鑑定證人（見原判決第十八頁第十七行），其理由之記載，先後齟齬，已有可議。
再張雲芝就系爭遺囑筆跡是否偽造事項，如係立於鑑定人之身分而為鑑定，第一審法院使其以證人名義具結，其所踐履之程序，自有未合。
張雲芝於第一審當庭所為鑑定意見，在程序上既欠缺法定要件，即難認合法之證據資料，原判決僅泛稱第一審法院誤以證人結文供其具結，並不影響其具結效力之詞，逕採其鑑定意見為裁判基礎，併有違失。
㈢、原判決又以：「鑑定人李昌鈺之鑑定結果認：此遺囑為故意刻印、刻寫下來的，比對之文件則是隨手寫下來的；
遺囑書寫者有稍微偽裝，有些字故意寫歪，有些忘記歪了等語（見九十二年度偵續一字第二七號卷三，九十二年八月二十日偵訊筆錄）」等由，因認書寫系爭遺囑之人有刻意於運筆時，為字跡造作之情形出現，核與一般人正常書寫遺囑之方式有違，甚為可疑等情（見原判決第十頁第十二至十八行）。
然查，甲○○於原法院上訴審提出葉重德之墓碑碑文影本一份，辯稱：上開墓碑碑文係葉重德生前自行撰寫，由告訴人葉昭玲等人於偵查中提出，應屬真正。
而該碑文亦以刻劃方式書寫，其字跡與系爭遺囑相同，足證系爭遺囑為葉重德親筆等語（見上訴審卷㈡第四三一至四三二頁、第四五三頁）。
是依鑑定人李昌鈺前揭供述，系爭遺囑係以刻寫方式為之；
則上開墓碑碑文若係出自葉重德親筆，亦係以刻寫方式為之，其二者之字跡是否相同？因涉及系爭遺囑之真偽，即有明瞭之必要。
本院前次發回意旨業已指明，原審就此仍未詳為調查及說明，亦未令證人黃慶堂當庭書寫並將該字跡送請鑑定確認是否與墓碑碑文字跡相同，即逕以黃慶堂之片面說詞，遽認系爭墓碑碑文為黃慶堂所寫（見原判決第十二頁第二二至二九行），亦有調查職責未盡及理由不備之違失。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認仍有撤銷原判決發回更審之原因。
至原判決理由第二段就甲○○、乙○○被訴行使偽造私文書，說明不另為無罪諭知部分（原判決第十六頁第三至三一行），公訴意旨認與渠等前揭論罪部分，有吸收犯之實質一罪關係，基於審判不可分原則，應一併發回，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
Ｍ
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