最高法院刑事-TPSM,98,台上,1168,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六八號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台南分院中華民國九十七年十二月十六日第二審判決（九十七年度上訴字第一０六九號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十七年度偵續字第二四號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合證人王崠丞、李蕙伊、楊宗憲、王崠丞與上訴人所使用行動電話之通訊監察譯文等卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論上訴人連續販賣第二級毒品罪，處有期徒刑捌年；

又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；

又販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；

並定應執行之刑有期徒刑拾伍年，併為相關從刑之宣告。

已詳敘其所憑證據及認定之理由；

並說明王崠丞、李蕙伊、楊宗憲於警詢及在偵查中之證述暨上揭書證，均有證據能力；

復就民國九十五年七月一日修正施行前後之刑法第五十六條新舊法規定，比較何者有利於上訴人，而選擇應適用之法律。

對於上訴人所為否認犯罪之辯解，亦已逐一敘明不可採之理由，俱有卷存之證據資料可資覆按。

而採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由者，即不能任意指為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。

且認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內各種直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，資為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許；

另對於判決之意旨，應就其全部之內容觀察，不容斷章取義。

原判決依憑調查所得之證據資料，認定：上訴人基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十五年一月間起至九十五年六月間某日止，先後在台南市美樂帝ＫＴＶ、台南縣永康市○○路「遊戲埠網咖」等處，以原判決附表（下稱附表）編號１至７所示之價格，連續販賣安非他命予王崠丞；

又分別基於販賣安非他命之犯意，先後於九十五年七月間、八月中旬前，在台南市美樂帝ＫＴＶ、台南縣永康市○○路「遊戲埠網咖」等處，以該附表編號８、９所示之價格，各販賣安非他命一次予王崠丞等事實；

所為論斷，核與證據法則無違。

上訴意旨，指摘原判決採證認事，違反證據法則，殊非合法上訴第三審之理由。

又證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；

若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。

從而供述之一部認為真實者，予以採取，自非證據法則所不許。

原判決理由乙、二、

（四）已說明證人王崠丞、李蕙伊前後證述固有部分不符，惟就基本事實之陳述，並無二致，乃採為斷罪資料；

核屬事實審法院採證認事職權之適法行使。

上訴意旨指摘原判決採證違法，洵有誤會。

另刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日修正公布刪除，並自九十五年七月一日施行。

而連續犯之所以廢除係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可綿延數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象。

在連續犯廢除後，連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯或集合犯。

原判決認上訴人於附表編號１－７（九十五年六月三十日之前）所示多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接、方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，應依修正前刑法第五十六條規定論以連續販賣第二級毒品罪，除法定本刑無期徒刑部分外，依法加重其刑。

至附表編號８、９所示上訴人分別於九十五年七月、八月間所犯販賣第二級毒品二罪，其犯意各別，行為互殊，應與連續犯之一罪分論併罰。

核與前開意旨無違。

上訴意旨徒憑己見，認附表編號８、９部分應成立集合犯，同有誤會。

另原判決理由甲、二說明：證人楊宗憲所述「要王崠丞自己去找甲○○，看甲○○有沒有門路。」

部分，有證據能力；

所述「叫王崠丞自己向綽號阿政及甲○○購買」部分，無證據能力。

核與判決理由乙、二、㈢說明：楊宗憲於憲兵隊調查及原審審理中所證「我有跟王崠丞說甲○○有門路，因為甲○○向『政哥』拿的毒品品質還不錯」等語；

理由固相矛盾。

惟除去該瑕疵，仍應為同一事實之認定，該瑕疵顯與判決結果無影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之適法理由。

其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；

或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
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