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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一六九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因常業詐欺等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中
華民國九十七年二月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一０九二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十四年度偵字第二三七三、三０三五、三二四四、四八九四號，九十五年度偵字第一六五四號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
上訴人甲○○上訴意旨略以：上訴人自白犯行，且犯罪時間非長，犯罪所得有限，犯後深具悔意，原審就常業詐欺部分仍處有期徒刑一年十月，似嫌過重，未符罪刑相當原則，洵屬違背法令云云。
惟原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其事實欄所載常業詐欺之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判論上訴人以共同犯常業詐欺罪，處有期徒刑壹年拾月，並為相關從刑之宣告；
及共同犯恐嚇取財罪，處有期徒刑一年，減為有期徒刑六月（另詳後述）。
已詳細說明其所憑證據及認定之理由；
並說明相關證人於警詢之證述及有關書證，均有證據能力；
復就刑法於民國九十五年七月一日修正施行後之新舊法規定，比較何者有利於上訴人，而擇其應適用之法律。
又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。
原判決於量刑時，已依上揭規定，審酌上訴人四肢健全，具謀生能力，不思正當工作營生，以詐術使人陷於錯誤而交付財物，法治觀念淡薄，行為影響社會風氣非輕，就其犯罪動機、目的、手段、所生危害，參與時間及角色，犯後坦承犯行等一切情狀，認第一審判決量處有期徒刑三年，失之過重，乃予以撤銷改判，就常業詐欺部分，量處有期徒刑一年十月，核未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量權限。
上訴意旨指摘原判決量刑過重，殊非適法之第三審上訴理由。
其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇取財部分：按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。
本件上訴人被訴恐嚇取財部分，原判決係依刑法第三百四十六條第一項恐嚇取財論罪科刑，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件。
依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。
縱此部分與前述常業詐欺部分，究係併罰數罪，抑或實質上、裁判上之一罪，上訴人容有爭執。
但常業詐欺部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪之此部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。
上訴人復對此部分提起上訴，顯為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
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