最高法院刑事-TPSM,98,台上,1170,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七０號
上 訴 人 甲○○（原名甲○○）
選任辯護人 薛銘鴻律師
林麗芬律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月十四日第二審判決（九十四年度上訴字第三四一一號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵緝字第八八五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

原判決綜合證人陳○維、許○雲於另案即台灣台北地方法院九十年度訴字第六一號（原審法院九十年度上訴字第二六四七號）案件警詢及審理中之證述；

證人即共犯林○、余○安、劉○宏、葉○雄於上開案件、本件第一審之供述；

證人張○昌（原名張○豪）、唐○致於第一審、及與證人胡○文於上開案件所為之證言，暨扣案已換貼余○安照片之張○豪普通小型車駕駛執照、唐○致國民身分證及甲○○（即上訴人甲○○）國民身分證、原審法院九十年度上訴字第二六四七號、本院九十三年度台上字第六八七八號判決等證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人甲○○有其事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於上訴人意圖使女子與他人為性交而媒介以營利罪部分之科刑判決，改判仍依行為時連續犯及牽連犯之規定，從一重論上訴人以共同連續意圖使女子與他人為性交行為，而媒介以營利罪，累犯，處有期徒刑拾月，並為相關從刑之宣告（另犯共同連續變造國民身分證部分，經第一審判處有期徒刑肆月，原審駁回上訴；

被訴妨害自由、傷害、恐嚇取財罪部分，經原審改判無罪，均已確定）；

已詳敘其所憑證據及認定之理由；

並說明證人陳○維、許○雲之警詢陳述、共犯余○安及其他證人於他案審理中所陳及他案卷內證據資料等，均有證據能力。

復就公訴意旨認上訴人填具「大陸地區人民進入台灣地區旅行證申請書」及「大陸地區人民進入台灣地區保證書」部分，亦涉犯刑法第二百十六條、第二百十四條共同連續行使使公務員登載不實之文書罪嫌；

上訴人以相同手法另引進三名大陸女子（扣除前述陳○維、許○雲）來台，亦涉犯共同連續行使使公務員登載不實文書、共同連續媒介大陸地區女子性交以營利及共同連續使大陸女子非法入境等罪嫌部分，無證據證明犯罪，因與起訴有罪部分有行為時連續犯裁判上一罪關係，而不另為無罪之諭知；

而就上訴人及辯護人所辯：上訴人僅參與台灣男子至大陸假結婚之食宿，及大陸女子許○雲來台之接機事宜，僅構成幫助犯云云；

亦已詳述所辯不足採信之心證理由；

俱有卷存證據資料可資覆按。

從形式上觀察，原判決並無違背法令情形。

又供述證據前後，雖稍有參差或互相矛盾，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他證據作合理之比較，定其取捨，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，從而供述證據之一部認為真實者予以採取，亦非證據法則所不許。

原判決就上訴人參與媒介大陸女子許○雲、陳○維來台賣淫之事實，且與孫細珠等人間有犯意聯絡與行為分擔，已綜合卷內資料，詳述其證據取捨之心證理由。

上訴意旨徒以證人即共犯余○安就「上訴人是否親自物色大陸女子」一節之證述，前後不一；

證人陳○維、許○雲就「上訴人是否親自帶其二人至上訴人提供之住處」、「上訴人是否於其二人應召賣淫時親自派車」等細節，所證未盡相符，指摘原判決適用法則不當；

殊非合法上訴第三審之理由。

再刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款規定：「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。」

其○法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據。

是該法條第三款規定「滯留國外所在不明『而』無法傳喚或傳喚不到者」，稽其前後文義及○法意旨，所謂「無法傳喚或傳喚不到」，係指「滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到」而言。

又面對不利證據（confrontation）及反詰問權（cross-examination）固為憲法第十六條保障人民訴訟權所衍生之權利之一，且屬憲法第八條第二項正當法律程序所保障刑事被告之權利，乃有傳聞排除法則。

惟刑事訴訟基於證據之需要性（necessity ），如待證犯罪事實存否之傳聞證據，其證據取得已生困難，而有上開刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定情形者，被告以外之人於審判外陳述具有可信之特別情況時，法律例外賦予證據能力。

所謂「具有可信之特別情況」，係屬「信用性」之證據能力要件，法院如已就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，判斷其陳述是否出於「真意」、有無違法取供等，加以論斷說明其憑據，要難僅以說明未詳盡，遽指為違法。

原判決以陳○維、許○雲於上述另案之警詢筆錄三份，為被告以外之人於審判外之陳述，渠等於該案第一、二審審理時，曾以證人身分具結陳述，而於本件審理時，業經遣返出境（至大陸），已屬傳喚不能，經審核渠等先前於該警詢之證述，與上述另案審理中之證述一致，復與證人林○、余○安於本件原審審理時供證相符，衡酌陳○維、許○雲前開警詢陳述，乃係為配合警方查緝犯罪而為供證之外在環境，足認該等警詢具有可信之特別情況，因認該二人之警詢陳述有證據能力。

已就該二人陳述當時之原因加以觀察，判斷其陳述之信用性已獲得保障之特別情況，詳加說明。

上訴意旨指摘原判決就陳○維、許○雲審判外陳述，何以具可信性之特別情況，未為說明，理由顯屬不備云云，洵有誤會。

至其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執；

或不影響全部犯罪事實之認定而可認於原判決之主旨有影響；

或原審已加審酌、論斷，屬原審得本於職權裁量之事項，徒憑己意，任意指摘原判決違背法令，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 洪 文 章
法官 王 居 財
法官 郭 毓 洲
法官 黃 梅 月
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十一 日
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