最高法院刑事-TPSM,98,台上,1172,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七二號
上 訴 人 乙○○
甲○○
號
上 列一 人
選任辯護人 吳俊昇律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第三四三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十五年度偵字第一一０二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○被訴販賣第二級毒品部分無罪之判決，改判論處甲○○共同連續明知為禁藥而轉讓罪刑（上訴人乙○○轉讓禁藥部分，業據原審判處罪刑確定）；

並維持第一審論處上訴人等共同連續販賣第一級毒品罪刑之判決（乙○○處有期徒刑十五年，甲○○處有期徒刑十二年），駁回該部分其二人在第二審之上訴，已詳敘所憑之證據及認定之理由，並對上訴人等所辯各節，如何不足採信，均已依據卷內資料，詳予指駁及說明，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

而證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，即不能任意指為違法。

關於上訴人等販賣第一級毒品部分，原判決係依憑證人即向上訴人等購買海洛因之證人劉玉惠於警詢及檢察官偵查時之證言，卷附對於上訴人等共同持用之0000000000號行動電話實施通訊監察之通訊監察書、通訊監察光碟及其譯文，扣案經法務部調查局鑑定無誤之第一級毒品海洛因球一顆（淨重一三‧五三公克、空包裝重０‧四二公克、純度二二‧九０％、純質淨重三‧一０公克）、夾鏈袋六五五個，證人即查獲員警王裕新之證言，參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認上訴人等確有如原判決事實欄所載之販賣第一級毒品犯行，已詳敘其取捨證據及認定事實之心證理由，並說明劉玉惠嗣後於審理中改稱係與乙○○合資購買海洛因云云，與調查之事實不符，核屬迴護之詞，不足採信。

所為論斷無違經驗法則及論理法則，亦無所指理由不備或理由矛盾之違法情形存在。

又甲○○於原審請求再行傳喚劉玉惠為證，原審以劉玉惠業經第一審傳喚並經交互詰問，且本件事證已明，認無再為無益調查之必要，已於理由內說明，自無違法可言。

另關於甲○○轉讓禁藥部分，原審於民國九十七年八月二十五日準備程序及同年十月十六日審判期日，均已踐行刑事訴訟法第九十五條第一款之告知程序，有各該筆錄可按，不能任意指為違法。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並未依據卷內資料為具體之指摘，仍執前詞，而為事實之爭辯，且對原審採證認事之職權行使，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其等上訴違背法律上之程式，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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