最高法院刑事-TPSM,98,台上,1173,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七三號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月二日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第四二九號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署九十六年度偵字第二一九八、二二一一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○有罪部分之判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品六罪及販賣第二級毒品二罪罪刑之判決（均累犯，應執行有期徒刑十八年），已詳敘認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無任何違背法令之處。

而證人林國瑞、林易達、魏振國及李敏雄之警詢陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，但上訴人及被告於原審對於其等警詢陳述之證據能力，分別表示「沒有意見」或「不爭執」（見原審卷第四二頁背面、第四三頁、第六五頁），被告於原審並已全部認罪，原審審酌該陳述作成時之狀況，認為適當而採為證據，雖未特於理由內予以說明，亦無違法可言。

另被告於原審陳稱：有時候兩千元（新台幣，下同）的毒品海洛因，可以賺五百到一千元，有時候只有賺自己施用，海洛因比較好賺，安非他命兩千元最多只能賺五百元等語，原判決憑以認定被告具有販賣營利之意圖，自無不合。

又毒品危害防制條例第十八條所稱「查獲」之毒品，係指經有罪判決認定與被告犯罪事實有關之毒品而言。

本件扣案之海洛因九包（驗餘淨重七‧０八公克）及安非他命十包（淨重十九‧七七公克），雖為搜索時查獲之第一、二級毒品，但被告陳稱係供其施用，且查獲時距被告最後一次販毒之行為已有相當之時日，原判決認不能證明與被告之販毒行為有關，不予諭知沒收銷燬，已於理由內說明，經核尚無不合。

至扣案之夾鏈袋三十五只，原判決理由已敘明係被告所有供分裝毒品販賣所用之物，應依法宣告沒收，並於主文內諭知沒收（見原判決附表編號８主文及宣告刑之記載），雖於定應執行刑時漏未記載，但此項疏漏本得更正，不得執為第三審上訴之適法理由。

上訴意旨，對於原判決究竟如何違背法令，並非依據卷內資料為具體之指摘，徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關之枝節事項，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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