最高法院刑事-TPSM,98,台上,1175,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七五號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蕭明哲律師
賴傳智律師
上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年五月三十日第二審更審判決（九十五年度上更㈠字第一三八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十一年度偵字第一三二三０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就上訴人否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖使女子與他人為性交之行為，而容留以營利為常業罪刑。

從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略以：原審判決後，刑法之常業犯已經廢止、變更或免除，自得依刑事訴訟法第三百八十一條規定，提起第三審上訴；

本案卷內無任何證人謝○玲、黃○芬、郭○貞、陳○笑、林○貞等五人以每節新台幣（下同）一千八百元為男客作手淫（俗稱半套）猥褻行為之性交易事證，此部分認定有證據上理由矛盾之違法；

原審未善盡對上訴人之照料義務，即未依法闡明謝○玲等五人之警詢陳述本不得作為證據，倘作為證據使用，將有何不利之法律效果，又未就警詢陳述之製作過程、內容是否具備合法可信之適當性保障，詳加論述，尤以該警詢陳述未經具結，不足以擔保為據實陳述，遽認謝○玲等五人之警詢陳述符合傳聞法則之例外，顯違證據法則；

本件係警員喬裝男客進入理容院，且謝○玲等於審判中否認警詢供述為真實，並稱裸身係警員將其衣服脫掉拍攝等語，則偵查手段是否符合法定程序、有無陷害教唆而足以阻斷犯罪成立等情，實屬可疑，原審未予究明，有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法云云。

惟查：刑法第二百三十一條第二項之常業犯規定固於民國九十四年二月二日修正刪除，九十五年七月一日施行，但此刪除並非刑法第二百三十一條第一項刑罰之廢止，而係常業犯刪除後，應將所犯各罪併合處罰。

況原審於九十五年五月三十日裁判時，上揭刑法修正案尚未施行，從而原審依刑法第二百三十一條第二項之常業犯論處，要無不合，上訴意旨認係刑罰之廢止，應諭知免刑，核屬誤解。

次查犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。

本件原判決認定上訴人經營「寶儷晶理容院」，僱用、容留謝○玲等五位女子，以每節一千八百元為不特定男客作手淫（俗稱半套）之猥褻行為，或以每節二千八百元作含性器官交合（俗稱全套）之性交行為，上訴人各從中抽取一千一百元營利，並以之為常業等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並敘明謝○玲、黃○芬、郭○貞、陳○笑等四人之警詢陳述，與彼等嗣後於審判中具結之證言不符，該警詢陳述如何有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實之存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，得為證據之論據。

所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。

謝○玲、黃○芬、郭○貞、陳○笑之警詢陳述既依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定得作為證據，則原判決理由甲之一載稱：上訴人未於言詞辯論終結前對謝○玲、黃○芬、郭○貞、陳○笑之警詢陳述聲明異議，依同法第一百五十九條之五第二項之規定，視為同意得作為證據云云，即屬贅語。

又謝○玲、黃○芬、郭○貞、陳○笑等四人之警詢與林○貞之警詢證言大致相同，縱除去林○貞之警詢證言，本件仍應為同一認定，故原判決說明林○貞警詢陳述之證據能力部分雖有微瑕，於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，仍不得據為上訴第三審之理由。

再所謂陷害教唆，係指行為人原不具犯罪之意思，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪行為者而言。

卷查證人謝○釗證稱：接到民眾檢舉說有性交易行為，那天我們一組五個人去，去時上訴人在門口攬客…林○政是找謝○玲，謝○玲衣服脫掉，林○政就打電話給我們，我們就進去等語。

則上訴人於警方查緝之前即經營理容院，僱用數名女子與男客從事性交易多日，並非因警方之唆使，始生犯罪之決意，自非陷害教唆。

上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。

其餘上訴意旨，就屬原審採證認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。

應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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