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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七六號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 朱麗真律師
上 訴 人 丙○○
選任辯護人 蕭玉杉律師
上 訴 人 丁 ○
選任辯護人 林穆弘律師
上 訴 人 戊○○
上列上訴人等因強盜案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十月二十九日第二審判決（九十七年度上訴字第三六八八號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第一一四七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人甲○○、乙○○、丙○○、丁○、戊○○有其事實欄所載之犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由，就乙○○、丙○○、丁○、戊○○等四人否認犯罪之所辯，認均不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳，因而維持第一審判決論處上訴人等五人共同犯強盜罪，而有刑法第三百二十一條第一項第一、三、四款情形之罪刑（甲○○、丙○○均累犯），駁回上訴人等五人在第二審之上訴。
從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。
甲○○上訴意旨略以：本件犯罪情形未達使被害人不能抗拒之程度，僅該當恐嚇取財罪。
丙○○上訴意旨略稱：強盜地點為振益電器股份有限公司，應不該當夜間侵入住宅強盜之要件；
證人即共同被告甲○○警詢所供係受員警誘導，顯無證據能力，其就丙○○是否持玩具手槍行搶、犯罪所得金額若干等供述前後不一，與證人己○○等人所陳亦不相符，原審未予釐清，徒以該供述為憑，自有違法；
檢察官訊問己○○、王景央、庚○○時，丙○○與辦護人均未在場，該偵查程序應非適法；
己○○之指認過程違背規定，且其證稱無法辨識涉案人之特徵、容貌、衣著，卻以身高特徵指認丙○○涉案，顯違經驗法則。
乙○○上訴意旨略謂：己○○、王景央之證言不相符合，或出於臆測，或悖於常理，甲○○警詢所供係遭警員誘導，原判決未敘明甲○○警詢何以較審判證言可信之理由，甲○○之警詢與己○○所證有重大歧異，逕以己○○之證言援為甲○○自白之補強證據，違背經驗法則與論理法則；
原審未傳喚甲○○到庭，亦未敘明不傳喚及不採甲○○審判中有利於乙○○證言之理由，均屬違法。
丁○上訴意旨略云：依己○○所供，堪認丁○未在場參與犯行，原判決之認定與卷證不符，又乏甲○○證言為真實性之補強證據，徒以甲○○陳述與己○○證詞相互參照印證，執為丁○犯罪之唯一證據，違反無罪推定原則及證據法則。
戊○○上訴意旨略以：原判決單以甲○○證言即認戊○○參與強盜犯行，無視選任辯護人主張甲○○歷次供述無證據能力之抗辯，且原審當庭勘驗上訴人等五人身高，足認戊○○不符己○○指訴之特徵，原判決未敘明不採此有利證據之理由，尚有違誤各云云。
惟犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。
原判決認定上訴人等五人於夜間攜帶假槍及西瓜刀等凶器，侵入台北縣土城市○○路○段「振益電器股份有限公司」之現有人居住建築物內，脅迫己○○、王景央、庚○○、楊建成、綽號「老張」、「阿偉」等人，至彼等不能抗拒而交付財物等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由，並依確認之事實，敘明上訴人等五人於深夜突持凶器，侵入該建築物強取財物，客觀上已使己○○等人不能抗拒，該當強盜罪，甲○○於檢察官偵查及法院審判時，均以證人身分具結證言並接受詰問，其偵查中證言無顯不可信情形，得作為證據，甲○○、己○○等就強盜經過之細節陳述前後稍有出入，但基本陳述仍相一致，堪以採信，己○○一再指訴甲○○、乙○○、丙○○為行搶五人中之三人，所為陳述合於經驗法則，足以採納之論據。
所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘。
又原判決係依憑甲○○之自白及證言、證人己○○等人之指訴、現場照片、內政部警政署刑事警察局鑑驗書、行政院衛生署台北醫院門診繳費證明書等證據資料，資為上訴人等五人犯罪之論據，並非專以甲○○或己○○之證言，作為甲○○以外四人犯罪之證據。
且甲○○於警詢供述乙○○等四人參與本件犯罪外，尚於檢察官偵查及法院審判時，多次具結為相同之證言，是縱除去甲○○之警詢陳述，本件仍應為同一認定，則甲○○警詢陳述是否被警員誘導，於判決本旨不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，不得執為上訴第三審之理由。
再刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段規定，檢察官訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問，係指「如被告在場者」，始生被告得親自詰問之問題。
且除有同法條第二項前段所規定，預料證人、鑑定人於審判時不能訊問者，應命被告在場者外，現行法並未規定檢察官必須等待被告在場，始得訊問證人，而本件並無預料己○○等人審判時不能訊問之情形，己○○等人嗣後亦於審判中作證，故檢察官訊問己○○等人時，未命上訴人與其選任辯護人在場，不得謂為違法。
甲○○已由法官合法訊問，予上訴人等詰問之機會，且證述明確，依刑事訴訟法第一百九十六條規定，本不得再行傳喚，原審已在審判程序中說明不再傳喚之理由，有審判筆錄載明可稽，上訴意旨顯非依據卷內證據資料指摘。
其餘上訴意旨，就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。
應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 九 日
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