最高法院刑事-TPSM,98,台上,1179,20090305

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一七九號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民
國九十七年四月二十二日第二審更審判決（九十六年度上更㈠字第三四號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第三０六五、三七八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載之犯行，而撤銷第一審關於上訴人部分之科刑判決，改判仍適用修正前刑法牽連犯之規定，論處上訴人共同連續行使公務員明知為不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾及連續依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財物二罪刑，固非無見。

惟查：㈠、有罪判決書，應記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百十條第一款定有明文，而認定事實所憑之證據，須確實存在，就該卷宗內不難考見者，始克當之，倘判決書內所記載之證據，與卷內筆錄或證物之內容不相適合，則其判決之根據，實際上並不存在，自屬採證違法。

本件原判決事實欄記載上訴人與張紹雄、陳桂子（均另案判刑確定）任職台灣省彰化縣區車輛行車事故鑑定委員會（下稱彰化車鑑會）之技士、秘書及約僱人員，分別負責人事、秘書及會計業務，職司發放交通費之造冊簽稿、審核及會計等事項。

乃共同基於以不實支出單據核銷帳款方式請領交通費之概括犯意，自民國八十二年七月間起至八十六年八月間止，由陳桂子在彰化客運空白「購買通勤月票證明單」上，按月填寫虛偽不實之通勤搭乘起迄地點，並加具金額，黏貼在彰化車鑑會黏貼憑證用紙上據以報帳，由張紹雄、陳桂子各在「審核欄」、「會計欄」核章，張紹雄並在「主任委員欄」加蓋主任委員張條清（甲）章後，交由甲○○製作不實事項之造冊簽稿行使之，足以生損害於台灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性；

理由欄並引據卷附彰化車鑑會自八十二年七月間起至八十六年八月間止貼有購買通勤月票證明單之黏貼憑證用紙（下稱黏貼憑證用紙）為其論罪之基礎等情（見原判決第八頁⑽）。

惟稽之卷附彰化車鑑會九十六年十一月十六日函文內容：「……八十二年七月間起至八十六年八月間止，甲○○仍擔任本會技士一職，辦理肇事車輛車況之鑑定及機械結構之分析、車輛損壞情形之比對分析、現場勘查、現場圖繪製、製作案情摘要等業務，並幫忙人事事務，所詢期間本會員工之請領交通補助費，尚無造冊、簽稿之程序……」（見原審更㈠卷第一三九頁）。

所載如果無訛，上訴人於上揭期間，似未職掌發放交通補助費之造冊簽稿業務，原判決認定上訴人負責該項業務，且製作不實之造冊簽稿文書，與卷證資料顯不相適合；

又稽諸卷證資料，上開彰化車鑑會八十二年七月間起至八十六年八月間止之黏貼憑證用紙，似無所載蓋有主任委員張條清（甲）章之黏貼憑證（見外放證物袋內之彰化車鑑會支出憑證簿），原判決以卷內所無之證據，資為判決之基礎，採證自屬違背證據法則。

㈡、原判決另於事實欄認定上訴人職司彰化車鑑會交通補助費之造冊簽稿業務，意圖為自己不法所有之概括犯意，自八十九年四月間起至九十一年四月間止，利用職務上之機會，施用詐術而在彰化車鑑會員工交通費印領清冊上之上（下）班起訖地點欄，虛偽填載通勤地點，以加油單據，黏貼在該會黏貼憑證用紙上據以申領交通補助費，使該會之秘書室及會計室人員疏未注意核章後，上訴人再造冊簽稿製作不實之文書，持向彰化車鑑會詐款共計新台幣七萬二千九百九十三元之交通補助費，足以生損害於台灣省政府對所屬員工核發交通補助費之正確性等情。

係以上訴人掌管發放交通費之造冊簽稿業務，並造冊簽稿製作不實之文書，憑以詐取交通補助費。

然上訴人否認掌管造冊簽稿業務，原判決並未詳予說明憑以認定之證據及其認定之理由，遽謂上訴人製作不實之造冊簽稿文書，持以行使詐領財物，自有理由不備之違法。

㈢、被告以外之人於審判中如以證人身分到場具結陳述，而與先前於審判外警詢時所為陳述不符者，其先前之陳述，須具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，始得採為斷罪之依據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。

而是否具有較可信之特別情況，法院應依於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，除詢問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性外，兼須就有無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止夜間詢問之規定、詢問時是否踐行告知義務、警詢筆錄所載與錄音或錄影內容是否相符等各項，為整體之考量，以判斷其先前之陳述，是否出於「真意」之信用性獲得確切保障，並於判決理由內敘明其採用先前不一致之陳述，如何具有較可信之特別情況，且無從以其他證據代替，確為證明犯罪存否所必要之理由，方為適法。

不得單憑警詢距案發時間較近，或僅以證人事後有承受外界干擾而受污染之虞，逕謂其警詢之陳述有證據能力。

否則警詢中之陳述恆較於審判中接近案發時間，無異直接容許證人在警詢中之陳述均得作為證據之不當結果。

本件證人張紹雄、陳桂子於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）之陳述，屬傳聞證據，原則上無證據能力。

原審認有以證人之身分命具結，並踐行交互詰問之調查證據程序之必要，加以傳訊。

而該等證人於原審行交互詰問時所證述內容，與渠等中機組供述明顯不一致。

原判決採信該等證人於中機組不利於上訴人之供述為論罪之依據（見原判決第五頁、第八頁倒數第四行以下），但未說明上開中機組之陳述，如何具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得採為上訴人犯罪論據之理由。

徒以「其二人於中機組所為之陳述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；

且較無來自上訴人或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護上訴人之機會」等語，即率認該等中機組陳述均有證據能力（見原判決第十二、十三頁㈠），自難謂與證據法則無違。

㈣、刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款規定，除顯有不可信之情況外，公務員職務上所製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。

此類文書，在兼具公示性、例行性或機械性、誠實性及制裁性等特徵下，雖屬傳聞證據，乃例外容許作為證據使用。

因之上開文書作為證據，自應注意該文書之製作，是否係於一般性、例行性之公務或業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之類型化，非特定性作成之文書，始符合該款之要件，方有其適用。

原判決理由係以彰化車鑑會九十一年五月二十九日函附之上訴人請領交通補助費明細表及員工交通費印領清冊，資為認定上訴人有利用職務上之機會詐取財物犯行之主要論據（見原判決第十一頁⑷）。

然稽諸該請領交通補助費明細表僅係該會依憑前揭清冊所附上訴人按月請領交通費單據之內容匯整月份及金額製作表列，且似係該會於案發後針對本件個案所製作，其作成難謂符合例行性公務或業務過程中，不間斷有規律記載之特性。

原判決認屬刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之證明文書而具證據能力（見原判決第十四頁第一行以下），於法難謂相合。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，應併予發回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 五 日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官 石 木 欽
法官 洪 佳 濱
法官 呂 丹 玉
法官 段 景 榕
法官 邱 同 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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