最高法院刑事-TPSM,98,台上,1184,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 施一帆律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十一月二十日第二審判決（九十七年度上訴字第一二八五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十六年度偵字第二六一０五號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。

理 由本件原判決認定：上訴人甲○○於民國九十五年間，因連續施用第二級毒品案件，經法院判處有期徒刑六月確定，於九十五年十一月十三日易科罰金執行完畢。

詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例所列之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十六年七月二十八日下午五時許，在高雄市○○路上某處便利商店，向姓名年籍不詳、綽號「吉仔」之成年男子，以新台幣（下同）二十七萬元之價格，販入第一級毒品海洛因四包，總計重量六十四．九五公克（空包裝總重三．九六公克，驗後純質淨重為二十六．八五公克，純度為四十一．三四％）後，除供自己施用外，其餘則伺機出售牟利。

嗣於九十六年七月三十一日晚上七時許，駕車行經嘉義縣大林鎮國道一號南下二五二公里處，因超速為警盤查，經上訴人同意對車輛進行搜索，扣得上開海洛因四包、及海洛因香菸一支、吸食器一組、販毒帳冊三本等情。

因而維持第一審論上訴人以販賣第一級毒品，累犯罪，處有期徒刑拾柒年，褫奪公權拾年；

並為其他相關從刑宣告之判決。

駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：（一）卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，或交其閱覽，為刑事訴訟法第一百六十五條所明定。

原判決採行政院衛生署管制藥品管理局九十三年十月一日管檢字第０九三０００九三五三號，及九十三年十二月二十二日管宣字第０九三００一二二五一號函文為判決之基礎（原判決第三頁第十二行至二十行）。

然原審審判長並未於審判期日將上開函文向當事人、辯護人宣讀或告以要旨或交其閱覽，有原審九十七年十一月六日審判程序筆錄可考，依上開規定，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。

（二）判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。

原判決於理由說明以：依上開行政院衛生署管制藥品管理局函文所述之海洛因以吸菸方式，約四小時使用十五至二十五毫克，再扣除每人每日睡眠時間八小時後，以每四小時施用一次計算，每人每日可施用四次，而以成癮性最高之每四小時二十五毫克之使用劑量計算，上訴人每日約施用一百毫克，經過換算結果，上訴人所購買之海洛因可以供其施用約二百六十九日；

及上訴人雖於偵查中供稱：伊一天施用海洛因一錢多，約四至五公克云云，然其所述施用毒品之用量顯然超出Clarke'sAnalysis of Drugs and Poisons 一書第三版記述之海洛因每日最低致死劑量二百毫克多達二十至二十五倍之鉅多。

其所辯顯與常理不符等旨，資為不利於上訴人之認定（原判決第三至五頁，理由貳之一之㈡）。

然原審已據上訴人之聲請，檢附上開函文，分別向行政院衛生署管制藥品管理局及台北榮民總醫院函詢相關事項，據行政院衛生署管制藥品管理局九十七年九月五日管檢字第０九七０００八八四九號函覆以：關於致死劑量有無倍數上限，經查詢相關文獻資料，無相關案例可供參考，有關所提案例是否達最高致死劑量，因具有個案差異情況，建請詢問臨床專業醫師釋疑云云。

並經台北榮民總醫院以九十七年十月二十日北總內字第０九七００二一一五五號函覆以：施用海洛因之成癮者，會對海洛因產生耐受性，其因施用海洛因致死的劑量應較一般人為高，然而，目前並無醫學文獻佐證施用海洛因致死有劑量之上限或劑量倍數之上限。

施用海洛因毒品長達十六年之人，其對海洛因之耐受性應較一般人為高。

若每日施用約四至五克之海洛因，對一般人而言，可能產生嚴重的毒性，甚至導致死亡，但對成癮者，其毒性症狀則存有個別差異，無法判定其劑量是否已達最高致死劑量。

以吸菸方式施用海洛因，有可能因施用者之成癮情況及耐受性之差異，而縮短每次使用的時間間隔，時間間隔縮短為一小時，不無可能。

每次之海洛因使用量宜以調查事實認定等語（原審卷第六十三、九十六頁）。

已對原判決採為證據之上開二件函文所載予以修正補充說明，難謂不影響於原判決之上開論據。

然原判決僅謂：以上之覆函，均無法採為上訴人有利之認定云云（原判決第九頁第七行），未詳予說明其取捨論斷之理由，仍有判決不備理由之違背法令。

上訴意旨執以指摘，尚非全無理由，應認原判決有撤銷發回之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
Ｅ