最高法院刑事-TPSM,98,台上,1185,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一八五號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院台中分院中華民國九十七年十二月十一日第二審更審判決（九十七年度上重更㈠字第五七號；
起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十五年度偵字第一三二三０、一四０六五、一四０六六、一四八二四、一五四三０、一六二五八號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○販賣毒品部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

其他上訴駁回。

理 由

一、發回部分（即販賣毒品部分）本件原判決認定：上訴人甲○○與黃松霖（業經判處罪刑確定）意圖營利，共同基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之概括犯意聯絡，自民國九十五年二月間某日起至同年六月十五日二時三十分許止，與不詳年籍綽號「阿發」、「歪財」、「變態的叔叔」等人聯繫，由上訴人僱請黃松霖，向上開等人購入海洛因、甲基安非他命後，再予分裝轉賣牟利（上訴人為資金提供者，黃松霖對毒品成分較內行，為主要取貨及驗貨者），並於販入後，分由其二人與買家接觸或以上訴人所有之0000000000號行動電話聯繫，將海洛因、甲基安非他命販賣予陳維恩、陳維真、謝進宏等人，詳述如下：㈠於九十五年二、三月間某日，由上訴人出資與綽號「變態的叔叔」之人約定，以新台幣（下同）一百四十萬元之價格向該人購買一公斤之第二級毒品甲基安非他命，欲轉賣牟利，由黃松霖攜帶一百四十萬元赴屏東縣交易，因住居高雄地區之許蕙美與黃松霖一同前往，許蕙美向黃松霖表示其欲購買該一公斤甲基安非他命之一半，經黃松霖聯繫上訴人同意後，即將所販入甲基安非他命之一半（即五百公克），以七十萬元之價格出賣予許蕙美，並得款七十萬元，嗣再將所餘之甲基安非他命出售予陳維真、陳維恩。

㈡於九十五年二月間某日起至同年六月十五日二時三十分許前某時止，分別在台中市某處向綽號「阿發」（又稱駱駝）之成年男子，以四百四十萬元販入二塊海洛因（每塊九台兩，共十八台兩，即六百七十五公克），及向綽號「歪財」之成年男子以三百萬元販入十兩重之海洛因一次，並於下述時、地，將販入之海洛因販賣予陳維真、陳維恩、謝進宏。

㈢於九十五年二月中旬某日起，在台中市○○○街一五九號六樓及台中市○○○路附近租屋處，以海洛因一錢三萬元之單價，先後販賣五次海洛因給陳維恩，陳維恩每次購買少量時約一萬元，大量時約十五萬元，最後一次係在同年六月十五日二時三十分許前一星期，以海洛因一錢三萬元、甲基安非他命一錢一萬元之單價，同時販賣三錢甲基安非他命（共三萬元）

、五錢海洛因（共五萬元。按應係十五萬元之誤）予陳維恩，上開六次總計販賣海洛因部分得款四十七萬元，販賣甲基安非他命部分得款三萬元，共計五十萬元。

㈣於九十五年四月下旬某日起至同年六月十五日二時三十分許前約十日止，在台中市○○路某處大樓內及路邊，暨彰化市○○路旁等處，以同時購買海洛因一錢三萬元、甲基安非他命一錢一萬元之方式，先後同時販賣海洛因及甲基安非他命予陳維真三次，每次四萬元，總計販賣海洛因九萬元、甲基安非他命三萬元，得款十二萬元。

㈤於九十五年四月底、五月初某日起至同年六月十五日二時三十分許止，在上開處所等地，以海洛因一兩二十萬元，販賣予謝進宏一次；

再以二兩七十萬元之方式，分別販賣海洛因予謝進宏二次，總計販賣三次、得款一百六十萬元。

嗣經檢察官指揮，於九十五年六月十四日十四時三十分許，在台中市○○○街一百五十九號前，逮捕黃松霖；

於九十五年六月十五日二時三十分許，在彰化市○○路○段一百七十六巷八號，逮捕正欲從事毒品交易之上訴人，而查獲其販賣毒品行為等情。

因而撤銷第一審關於上訴人違反毒品危害防制條例部分之科刑判決，改判論上訴人以共同連續販賣第一級毒品罪，處無期徒刑，褫奪公權終身；

並為其他相關從刑之宣告。

固非無見。

惟查：（一）販賣毒品罪之成立，以有販售以牟利之意圖為成立要件，如買入毒品後，以原價或低於買入之價格賣出，既無利可圖，即不成立販賣毒品罪，僅成立轉讓毒品罪。

原判決認定：上訴人與黃松霖係以一百四十萬元之價格向「變態的叔叔」販入一公斤之甲基安非他命，即以原價七十萬元之價格，販賣五百公克之甲基安非他命予許蕙美，得款七十萬元等情。

如果無訛，則其原價出售甲基安非他命予許蕙美部分，即不該當於販賣罪，原判決未就此部分論以轉讓罪，已有判決不適用法則之違背法令。

且就此部分轉讓所得之七十萬元併於上訴人販賣罪部分宣告沒收，亦非適法。

（二）判決所載之事實及理由相互牴觸，或判決之理由前後不相一致者，均屬判決所載理由矛盾，依刑事訴訟法第三百七十九條第十四款之規定，其判決當然為違背法令。

⒈原判決理由說明：陳維恩於偵訊中證述：伊向上訴人買過至少六次毒品，每次都有購買海洛因，安非他命有時沒有貨，偶爾會兩種一起買，最後一次大約是他們被抓之前一個星期，最後一次伊買安非他命約三錢，海洛因約五錢等語（原判決第十四頁倒數第三至九行），為其所憑之證據。

如果不虛，則陳維恩同時購買海洛因與甲基安非他命之次數，應非僅為最後一次。

原判決採其證述資為認定事實之基礎，然於事實之認定及理由之說明以：陳維恩僅係最後一次向上訴人同時購買海洛因與甲基安非他命，之前五次均僅購買海洛因云云（原判決第十六頁第四至六行），其事實之認定及理由之說明，即與所憑證據不相適合，而有判決理由矛盾之違背法令。

又原判決就此部分認上訴人與黃松霖販賣所得為五十萬元等情，然並未說明究竟各次販賣之金額若干，而得認定其販毒所得共為五十萬元之理由，亦有判決不備理由之違誤（原判決第四頁第一、二行事實所載，其販買五錢海洛因共五萬元，亦有疏誤）。

⒉原判決就上訴人與黃松霖販賣毒品予陳維真部分認定：以同時購買海洛因一錢三萬元、甲基安非他命一錢一萬元之方式，先後同時販賣海洛因及甲基安非他命予陳維真三次，每次四萬元，總計販賣海洛因九萬元、甲基安非他命三萬元，得款十二萬元等情。

然依其理由內所載：陳維真於偵查中證述：伊向上訴人至少購買三次海洛因，每次大約買一錢或半錢，價格約三萬元云云（原判決第十六頁倒數第一、二行），如果陳維真確有僅購買半錢者，則其每次價金似應僅為一萬五千元。

然原判決理由說明以：依最有利於上訴人之方式計算，即共販賣三次毒品予陳維真，每次同時販賣海洛因三萬元、甲基安非他命一萬元，共販賣九萬元之海洛因及三萬元之甲基安非他命云云（原判決第十八頁第十至十四行），其理由之論述亦有矛盾。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人販賣毒品部分仍有撤銷發回之原因。

基於審判不可分之原則，原判決關於對上訴人不另諭知無罪部分，應一併發回。

二、駁回部分（即寄藏槍枝部分）查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。

本件上訴人對原審關於論處其以寄藏改造槍枝罪刑部分之判決，於九十八年一月五日一併提起上訴，然就此部分並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出此部分之上訴理由，依上開規定，其此部分上訴自非合法，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條後段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第三庭
審判長法官 林 增 福
法官 張 清 埤
法官 陳 世 雄
法官 蔡 國 在
法官 王 居 財
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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