最高法院刑事-TPSM,98,台上,1190,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九０號
上 訴 人 甲○○
乙○○
共 同
選任辯護人 張振興律師
上列上訴人等因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年二月二十七日第二審判決（九十五年度上訴字第三九八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十一年度偵字第二０三０七、二二七七七、二二九五０號、九十二年度偵字第三五二七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決關於甲○○、乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載犯行，因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○部分之科刑判決，改判依民國九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日施行前刑法第五十六條之連續犯、第五十五條之牽連犯規定，從一重論處甲○○共同連續商業負責人，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊；

乙○○共同連續主辦會計人員，以明知為不實之事項，而填製會計憑證及記入帳冊罪刑，並適用中華民國九十六年罪犯減刑條例之相關規定，減其宣告刑，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，九十二年二月六日修正公布、九十二年九月一日施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及得心證理由。

原判決理由所指總分類帳、明細分類帳、營業人銷售額與稅額申報書、廠商請款明細表等（見原判決理由貳、一、㈠），係被告以外之人於審判外之書面陳述；

又共同被告劉英乾、陳許美、吳秀琴、呂春成、趙培植、賴誠智、曹永東、黃美蓮、張崑宗、許靜蘭、黃米鈴、陳燦鴻、趙秦豪於行政院公平交易委員會（下稱公平會）調查時、法務部調查局彰化縣調查站詢問（下稱警詢）時及檢察官訊問時之陳述（見原判決理由貳、一、㈡及㈢），就甲○○、乙○○而言，則為被告以外之人於審判外之言詞陳述。

原判決未說明上述言詞及書面陳述，有證據能力所憑理由，即遽採為認定甲○○、乙○○犯罪事實之證據（見原判決理由貳、一、㈡及㈢），難謂無不合證據法則或判決理由不備之違法。

㈡有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

⑴原判決事實欄記載甲○○、乙○○有關背信及不實填製會計憑證、記入帳冊之犯罪時間，始自九十年十一月間，就犯罪終了時間，則付之闕如（見原判決事實二、㈡），犯罪時間有欠明確；

甲○○、乙○○先後多次不實填製林鬱文化事業有限公司（下稱林鬱公司）台中分公司統一發票、記入帳冊，就甲○○、乙○○係在何具體統一發票及帳冊為不實記載？記載內容有何不實？俱未置一詞，犯罪態樣已有不明，均不足以正確適用法律，自有判決理由不備之違法。

⑵刑法第三百四十二條第一項之背信罪，以「為違背其任務之行為」，為犯罪構成要件之一，有罪判決事實欄應記載行為人具體所為違背其任務之行為，並於理由說明所憑之證據及其認定之理由，方屬適法。

原判決事實欄並未認定甲○○、乙○○有何具體違背其任務之行為；

理由亦未就此加以說明，亦有判決理由不備之違誤。

㈢刑法第三百四十二條第一項之背信罪，乃侵害財產法益之犯罪，所定致生損害於本人之「財產」或「其他利益」，其中「其他利益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內。

原判決認定甲○○、乙○○犯背信罪所造成林鬱公司之損害，包括「林鬱公司之商譽」，而兼及林鬱公司非財產上之損害，揆之上開說明，難謂無適用法則不當之違法。

又原判決認定林鬱公司受有「動產擔保交易分期車款新台幣三百三十餘萬元」之損害（見原判決事實二、㈡末二行），卻未說明此部分損害何以得認為係背信所造成損害，核有判決理由不備之違法。

㈣九十五年五月二十四日修正前（下稱修正前）商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證、記入帳冊罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。

又修正前商業會計法第四條規定「本法所稱商業負責人依公司法第八條、商業登記法第九條及其他法律有關之規定。

」（修正後規定「本法所定商業負責人之範圍，依公司法、商業登記法及其他法律有關之規定。」

）。

公司法第八條規定之公司負責人，並不包含所謂「實際負責人」在內；

至於九十七年一月十六日修正公布前商業登記法第九條（修正後係第十條）規定之商業負責人，則與公司組織之商業負責人無關。

又公司組織主辦會計人員之任免，在股份有限公司應由董事會以董事過半數之出席，及出席董事過半數同意之決議行之；

在有限公司須有全體股東過半數同意；

在無限公司、兩合公司須有全體無限責任股東過半數同意。

前項主辦會計人員之任免，公司章程有較高規定者，從其規定。

修正前商業會計法第五條第二項、第三項，分別定有明文。

原判決認定甲○○實際負責林鬱公司台中分公司之業務經營，並非即為公司法第八條規定之商業負責人；

乙○○實際處理林鬱公司台中分公司之財務事務，尚非即為依商業會計法第五條第二項、第三項規定，任免之主辦會計人員，得否分別認定係修正前商業會計法第七十一條第一款所稱商業負責人或主辦會計人員，均不無研求之餘地。

原判決並未說明其認定甲○○、乙○○分別為修正前商業會計法第七十一條第一款所定「商業負責人」、「主辦會計人員」所憑理由，即遽論以不實填製會計憑證、記入帳冊罪，難謂無適用法則不當及判決理由欠備之違法。

以上，或係甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於甲○○、乙○○部分，均有撤銷發回更審之原因。

原判決認定甲○○、乙○○牽連所犯公司法第十九條第二項、公平交易法第三十五條第二項及刑法第三百四十二條第一項之罪部分，雖分別係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款、第五款所定，不得上訴於第三審法院之罪之案件，惟基於審判不可分原則，應併予發回，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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