最高法院刑事-TPSM,98,台上,1191,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因強盜案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十七年十二月二十四日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二九七號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十四年度偵字第三五九二號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○意圖為自己不法之所有，於民國九十四年二月十八日凌晨五時二十四分許，騎乘車牌號碼ＧＺＶ─五五０白色迪爵重型機車，穿戴黑色帽沿、土黃色帽身之半罩式安全帽、黑色口罩、深藍色毛線手套、三色（藍、黃、粉紅色）雨衣，攜帶客觀上具有危險性之兇器殺魚刀一支，進入台中縣大里市○○路三八九號全家便利超商，將預備之塑膠袋放置櫃台，以殺魚刀脅迫店員賴俠糒交付金錢，至使賴俠糒不能抗拒，將現金新台幣一萬零七百元，放入塑膠袋，任由上訴人取走。

上訴人於同年月二十三日上午六時二十分許，在同市○○路一一四巷一七二號前，為警查獲，並扣得上開機車、安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣及殺魚刀等情。

因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付其物罪刑，固非無見。

惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。

故如欲採被告以外之人於審判外如警詢所為之言詞陳述為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力，並須於判決中具體說明其符合傳聞證據之例外情形及其得心證理由，否則即有不合證據法則及判決理由不備之違法。

上訴人在原審之辯護人於原審九十七年十一月二十四日行準備程序時，即陳稱：賴俠糒於警詢所為陳述，沒有證據能力等語（見原審卷第二二頁）。

原判決未說明賴俠糒於警詢之陳述，符合傳聞證據之例外情形及其得心證理由，即遽以賴俠糒於警詢之陳述，作為認定上訴人犯罪事實所憑證據（見原判決理由一第八、九行及第十四行至第二０行），難謂適法。

㈡法院因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。

審判中之勘驗，係由法院、審判長、受命法官透過感官知覺之運用，觀察現存物體（包含人之身體）狀態、或場所之一切情狀，就其接觸觀察所得之過程，依其認知，藉以發見證據，而為判斷犯罪情形之調查證據方法。

勘驗之目的，在於檢查證據，或為物證之實驗，藉以發見證據及犯罪情形，作為證據資料。

同法第四十二條第一項規定，勘驗應製作筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項。

所稱「其他必要之事項」，包含實施勘驗之內容、結果及所為判斷。

原判決說明上開便利超商監視錄影光碟，及由上訴人穿戴扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣，模擬強盜情形所拍攝照片，經第一審勘驗結果，認為監視錄影光碟中強盜財物之人，與模擬照片上之上訴人，其體型、輪廓神似；

強盜財物之人穿戴之安全帽、口罩、手套、雨衣及手持之刀械，與扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣及殺魚刀，其形式、顏色相同；

強盜財物之人騎乘之機車，亦與上訴人為警逮捕時騎乘之白色迪爵重型機車無異等語（見原判決理由一第三五行至第四三行）。

然依第一審九十四年五月三十一日、六月二十一日審判筆錄之記載，第一審審判長僅諭知當庭勘驗上開便利超商監視錄影光碟，並未記載勘驗扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣、殺魚刀及上訴人騎乘之機車，亦未記載上述勘驗結果及所為判斷，又未於審判期日就上述勘驗結果及所為判斷，依法踐行調查證據程序，給予上訴人辯論之機會（見第一審卷第一三七頁至第一三九頁、第一八一頁至第一八七頁）；

即原審於審判程序，亦僅就卷附監視錄影光碟翻拍照片（下稱翻拍照片）、模擬強盜情形照片（下稱模擬照片）（見第一審卷第一四０頁至第一五九頁），及扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣及殺魚刀等，踐行調查證據程序，而不及於上述勘驗結果及所為判斷（見原審卷第四五頁）。

原判決率以所謂第一審勘驗上開便利超商監視錄影光碟結果，資為認定上訴人犯罪事實之依據，於法不合。

㈢審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則、論理法則，以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳為說明。

故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

又證據之證明力，由法院本於確信自由判斷，但不得違背經驗法則及論理法則，刑事訴訟法第一百五十五條第一項，定有明文。

卷附上訴人穿戴扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣照片、扣案殺魚刀照片、翻拍照片及模擬照片（見偵查卷第三三、三四、三七、三八頁、第一審卷第一一六頁、第一四０頁至第一五九頁）顯示，扣案安全帽之帽沿似為黑色，翻拍照片上之安全帽之帽沿似屬透明，二者帽沿及帽身之接合位置及帽身左側下緣之弧度，似亦略見差異；

扣案口罩之右下角，有顯著以白色線條繪製動物頭部圖樣及若干英文字母，模擬照片上之口罩似隱約可見，而翻拍照片上之口罩似無；

扣案雨衣扣上後，上身藍色部分之下緣呈現三角形狀，翻拍照片上之雨衣同一部分似無；

扣案殺魚刀之尺寸，似大於翻拍照片上之刀械。

以卷附翻拍照片、模擬照片均有欠清晰，上述翻拍照片上之安全帽、口罩、手套、雨衣及刀械，與扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣及殺魚刀，是否相同，並非以肉眼觀察即能清楚辨識。

原審就強盜財物之人穿戴或持用之安全帽、口罩、手套、雨衣及刀械，與扣案之安全帽、口罩、深藍色毛線手套、雨衣及殺魚刀，有無不符之情形，是否確實相同，未能詳為調查明白，即單憑肉眼觀察，率為認定俱屬同一，而為不利於上訴人之認定，不免速斷，難認適法。

㈣有罪判決書，應記載對於被告有利之證據不採納之理由，如漏未記載，即有判決不備理由之違背法令，刑事訴訟法第三百十條第二款、第三百七十九條第十四款前段規定甚明。

賴俠糒於事發之初即九十四年二月十八日第一次警詢時所稱強盜財物之人穿戴之安全帽、口罩及刀械之諸般特徵，與扣案之安全帽、口罩及殺魚刀，多有不符（見第一審卷第一六九頁至第一七一頁），上訴人及其辯護人在原審一亦再據此抗辯（見原審卷第二五頁、第四四頁背面、第四八、四九頁），難認不屬有利於上訴人之證據。

原判決就上述賴俠糒有利於上訴人之證詞，何以不足採取，並未敘明不採納之理由，即逕採賴俠糒於九十四年二月二十三日第二次警詢、檢察官訊問時及第一審、原審之證述，遽為有罪之認定，自有判決理由欠備之違法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。

又原判決說明不另為無罪之諭知部分（見原判決理由三），基於審判不可分原則，併予發回，附此說明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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