最高法院刑事-TPSM,98,台上,1193,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 王盈智律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月三十日第二審判決（九十七年度上訴字第二四三五號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一八０四七號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○明知愷他命（即Ｋ他命），係毒品危害防制條例第二條第二項第三款規定之第三級毒品；

行政院依懲治走私條例第二條第三項公告之管制進出口物品，不得運輸或私運進口，竟與吳俊宏（另案偵查）共同基於自大陸地區運輸愷他命進入台灣地區之犯意聯絡，由上訴人於民國九十六年七月五日，前往大陸地區，與吳俊宏會合，一起謀議運輸及私運愷他命進口台灣地區事宜，並為躲避查緝，以新台幣三萬元為酬，商請有共同犯意聯絡之魏宏家（經第一審判處罪刑確定）在台灣接貨，再轉交上訴人。

吳俊宏於同年月十九日左右，在大陸廣州地區，將合計淨重三０七四．四八公克（純度百分之八七．０七、純質淨重二六七六．九五公克）之愷他命，分裝夾藏於金屬材質外殼之原子筆筆芯中，並填寫收件人「黃秋峻」、地址「台北縣板橋市縣○○道六０巷十八號」、「聯絡電話：0000000000」，以航空快遞包裹，寄送台灣地區。

吳俊宏即將上情告知上訴人，由上訴人轉告魏宏家出面領取包裹。

同年月二十日，上開包裹運抵「桃園國際機場」華儲快遞專區，經財政部台北關稅局人員檢查，發現疑似夾藏毒品，乃予扣押。

魏宏家於同年月二十一日上午，以行動電話與快遞人員聯繫，相約在台北縣板橋市○○路○段一０八號前，領取包裹。

同日上午十一時五十分許，魏宏家前往上址，向快遞人員領取包裹，為憲兵司令部桃園憲兵隊憲兵（下稱憲兵）逮捕。

憲兵授意魏宏家以行動電話聯絡上訴人，假稱轉交愷他命等語，相約見面。

上訴人在同市○○路○段七一巷八號前，為憲兵逮捕等情。

因而認為第一審判決關於依刑法第五十五條之想像競合犯規定，從一重論處上訴人共同運輸第三級毒品罪刑部分，為無不合，予以維持，駁回上訴人在第二審之上訴，固非無見。

惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均應為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。

倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。

⑴原判決認定上訴人與吳俊宏共同基於自大陸地區運輸愷他命進入台灣地區之犯意聯絡，由上訴人於九十六年七月五日，前往大陸地區，與吳俊宏會合，一起謀議運輸及私運愷他命進口台灣地區事宜等情，惟未於理由說明其憑以認定之證據，難謂無判決理由不備之違法。

⑵懲治走私條例第十二條規定：「自大陸地區私運物品進入台灣地區，或自台灣地區私運物品前往大陸地區者，以私運物品進口、出口論，適用本條例規定處斷」，「自大陸地區私運物品進入台灣地區」，為犯罪構成要件之一，此項犯罪構成要件之事實，不僅判決事實欄應予記載，即判決理由亦應說明所憑之依據，始足資以論罪科刑。

原判決事實欄記載吳俊宏係在「大陸廣州地區」，將愷他命分裝夾藏於原子筆筆芯中，以航空快遞包裹，寄送台灣地區，卻未於理由說明其認定起運地係「大陸廣州地區」之證據及得心證理由，亦有判決理由不備之違法。

㈡無證據能力、未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；

卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百五十五條第二項、第一百六十五條第一項，分別定有明文。

事實審法院於審判期日，如未就文書證據踐行法定調查證據程序，即遽採為判斷之依據，難謂適法。

原判決援引上訴人、魏宏家分別持用門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000（按原判決理由貳

、二、㈦、⒉第八、九行，誤載為0000000000）行動電話自九十六年七月五日至二十一日之通聯紀錄，資為認定上訴人犯罪事實之證據（見原判決理由貳、二、㈦、⒉至⒋）。

原審於九十七年十二月九日審判期日，卻僅就門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話九十六年七月二十二日以後之通聯紀錄（見第一審卷一第二０七頁至第二一七頁），踐行調查證據程序，而就門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000行動電話自九十六年七月五日至二十一日之通聯紀錄（見外置證物袋），則未踐行任何調查證據程序（見原審卷第一七０頁背面）。

原審於審判期日未踐行法定調查證據程序，即採取上述通聯紀錄，資為認定上訴人犯罪事實之依據，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈢原判決認定上訴人與吳俊宏、魏宏家共同自大陸廣州地區私運愷他命進入台灣地區，應屬懲治走私條例第十二條規定之情形，第一審判決論以同條例第二條第一項之私運管制物品進口罪，而未適用同條例第十二條規定，即有未合。

原判決未加糾正，予以維持，核有適用法則不當之違法。

㈣共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他方之行為，以遂行其犯罪之目的，即應就其全部所發生之結果，共同負責。

因此，適用毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就共同正犯供犯罪所用或因犯罪所得之財物，予以沒收，為避免執行時發生重複沒收之情形，應採連帶沒收主義，於各該共同正犯之同一或先後所為之判決內，於裁判時應就共同正犯諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，不得對各該共同正犯分別重複諭知沒收，及追徵其價額或以其財產抵償之。

又供犯罪所用或因犯罪所得之財物，倘非新台幣，而全部或一部不能沒收時，應追徵其價額，使繳納與原物相當之價額，或以其財產抵償之，方能達到沒收之目的。

第一審判決認定上訴人與吳俊宏、魏宏家共同運輸第三級毒品，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，就第一審判決附表編號八至十所示供犯罪所用之財物，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，而未諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額或以其財產抵償之，於法有違。

原判決不為糾正，仍予維持，亦非適法。

又原判決事實欄並未記載門號0000000000、0000000000、0000000000行動電話，有持以供運輸及私運愷他命進口台灣地區之用（見原判決事實二），是否屬供犯罪所用之財物，不無研求之餘地。

原審未遑調查明白，遽認係屬供犯罪所用之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，難謂無適用法則不當之違法。

以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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