最高法院刑事-TPSM,98,台上,1194,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九四號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院花
蓮分院中華民國九十八年一月十三日第二審判決（九十七年度上訴字第一九八號，起訴案號：台灣花蓮地方法院檢察署九十六年度偵字第三一一０號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決已敘明依憑證人鍾國書於第一審之證述，以及上訴人甲○○於警詢之自白，並有上訴人、鍾國書分別持用門號0000000000、0000000000行動電話於民國九十六年五月六日、十一日、二十二日為通話之通訊監察錄音譯文在卷可稽，暨行動電話機具一支扣案可資佐證。

對於上訴人所辯：係鍾國書找伊調取第二級毒品安非他命，伊才與鍾國書一起向他人購買安非他命，並非伊賣出安非他命予鍾國書云云，何以不足採取，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。

並敘明上訴人受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯，除法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，就法定本刑為有期徒刑及罰金部分加重其刑。

因而認為第一審關於論以上訴人販賣第二級毒品，共二罪（均累犯），各處有期徒刑七年二月，扣案之行動電話機具一支（不含其內之ＳＩＭ卡一枚）沒收，未扣案之犯罪所得新台幣（下同）一千元、二千元分別沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之部分，為無不合，予以維持，駁回上訴人此部分在第二審之上訴。

已詳敘所憑之證據，及其認定之理由，所為論斷與卷內證據資料相符，從形式上觀察，並無何違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：㈠上訴人在原審聲請傳喚上訴人之女友王秀蘭，用以證明上訴人僅係幫忙鍾國書調取安非他命，並非自行賣出安非他命等情。

原審雖有傳喚王秀蘭到庭作證，惟審判長禁止上訴人在原審之辯護人詰問王秀蘭有無目睹上訴人賣出安非他命予鍾國書，抑或上訴人僅係幫忙鍾國書調取安非他命等待證事項，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。

㈡卷附上訴人與鍾國書於九十六年五月十一日中午十二時九分七秒，分別持用行動電話為通話之通訊監察錄音譯文顯示，上訴人向鍾國書表示「你先拿錢過來，我才能拿東西（按指安非他命）」，其意即為上訴人先向鍾國書拿錢，才能幫忙鍾國書去跟他人購買安非他命；

「我沒有錢拿很累，不要拿一千，多拿多一點」，其意即指鍾國書未先給錢，上訴人很難幫忙鍾國書向他人調取安非他命，並無任何證據顯示，上訴人身上有安非他命賣予鍾國書。

原判決認定上訴人販賣安非他命予鍾國書，有採證違反證據法則之違法云云。

經查：㈠上訴人在原審之辯護人詰問王秀蘭，據其證述：伊於九十六年五月間，在上訴人住處，有二、三次看到鍾國書來找上訴人，拜託上訴人幫忙調取安非他命，鍾國書就騎機車搭載上訴人去找藥頭（按指販賣安非他命者）等語後，上訴人及其辯護人即一致陳稱：沒有其他事項詰問等情，有原審審判筆錄之記載可憑（見原審卷第九六、九七頁）。

王秀蘭已就上述待證事項相近意旨加以陳述，上訴人及其辯護人又明確表明不再詰問，難謂有上訴意旨所指原審審判長禁止上訴人之辯護人詰問上述待證事項之情，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。

㈡證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；

苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又於判決內論述其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。

上訴人向鍾國書表示「你先拿錢過來，我才能拿東西（按指安非他命）」，難認真意為上訴意旨所指上訴人先向鍾國書拿錢，才能幫忙鍾國書去跟他人購買安非他命；

「我沒有錢拿很累，不要拿一千，多拿多一點」，亦難謂本意係上訴意旨所稱鍾國書未先給錢，上訴人很難幫忙鍾國書向他人調取安非他命。

原判決憑據上述鍾國書於第一審之證述，以及上訴人於警詢之自白，佐以通訊監察錄音譯文，並敘明其得心證理由，據以認定上訴人係賣出安非他命予鍾國書，而非幫忙鍾國書調取安非他命，核與經驗法則及論理法則俱屬不悖，並無上訴意旨所指採證違反證據法則之違法。

上訴意旨仍執前詞，再為事實上之爭執，或徒憑己見，就原審調查、取捨證據與判斷其證明力之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，並非適法之上訴第三審理由。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
K