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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九五號
上 訴 人 施○○
選任辯護人 楊惠雯律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年六月五日第二審判決（九十五年度上訴字第四一二號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十三年度偵字第一一九二八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決認定上訴人施○○與代號000000000（民國○○○年○○月○○○日生、姓名、年籍詳卷，下稱Ｂ女）未滿十四歲之女子係家庭成員關係（具體關係詳卷）。
上訴人明知Ｂ女為未滿十四歲之國小兒童，竟欺其年幼對性事懵懂無知，而基於猥褻之概括犯意，自九十年九月下旬某日晚間十一時許起（Ｂ女當時未滿八歲），至九十三年九月十八日止，在○○縣○○市○○街……（住址詳卷）住處房間、○○縣○○市○○街○○○巷……（住址詳卷）住處房間及○○縣○○村○○汽車旅館等處，利用Ｂ女不解性事，連續脫下Ｂ女之褲子，以其生殖器在Ｂ女之下體外部摩擦，至射精為止之方式，猥褻Ｂ女多次。
嗣經Ｂ女之母親（代號000000000Ａ，姓名、年籍詳卷）得知上情後，始報警查獲等情。
因而撤銷第一審之科刑判決，改判變更檢察官起訴法條，依刑法修正前第五十六條之連續犯規定，論處上訴人連續對於未滿十四歲之女子為猥褻之行為罪刑，固非無見。
惟查：㈠被害人關於被害情形之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，資以補強其指證之真實性，始為適法。
所謂必須補強證據佐證，係指被害人關於被害情形之供述縱使並無瑕疵，仍須以補強證據佐證，擔保其供述之真實性；
且所補強之證據，必須與該被害人關於被害情形之供述，具有相當程度之關聯性，因該補強證據之佐證，足使一般人對於被害人關於被害情形供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
原判決認定上訴人有本件連續對未滿十四歲之Ｂ女為猥褻犯行，係以被害人Ｂ女於第一審證稱：上訴人第一次在○○縣○○市○○街……摸我下體，那時我一、二年級，當時我在睡覺，我在警詢有提及洗屁股的事，因為有黏黏的東西在我屁股上。
在○○縣○○村○○汽車旅館單獨與上訴人一起時，上訴人有以生殖器碰觸我下體等語；
且Ｂ女歷次詢問，均能具體說出「上訴人射精、感覺黏黏、沒有顏色、洗屁股」等情狀，復與上訴人為家庭成員關係，尚無構詞誣陷上訴人之必要，並以證人甲○○（即Ｂ女之小學老師）於第一審證稱：五、六年級健康教育才有對人體器官教育小朋友，三、四年級小朋友對於「射精」該類事情是處於懵懂情形等語為補強證據。
惟依證人甲○○所證Ｂ女於學校有接受認識人體器官之健康教育課程，至多僅能證明Ｂ女可能了解「射精」之意義，尚無從佐證Ｂ女上開指訴遭上訴人猥褻行為確與事實相符。
原判決以之為Ｂ女指訴被害情節之補強證據，並據為上訴人有罪之認定，自有違背證據法則。
㈡犯罪事實應依證據認定，有罪之判決書，應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，否則即有理由不備之違法。
原判決事實認定上訴人基於猥褻之概括犯意，自九十年九月下旬某日晚間十一時許起，至九十三年九月十八日止，連續多次對Ｂ女為猥褻行為等情。
然於理由並未敘明認定上訴人對Ｂ女猥褻時間所憑之證據及其認定之理由，有判決理由不備之違誤。
㈢科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，為刑事訴訟法第三百條所明定。
倘法院審理結果所認定之事實，與起訴之基本社會事實同一，僅係與檢察官論罪法條有異，自得逕行變更起訴法條，無須就起訴之罪名另為無罪之諭知。
本件檢察官起訴上訴人基於強制性交之犯意，於九十三年九月十八日上午六時許，在○○縣○○市○○街○○○巷……住處房間內，強行以其生殖器插入Ｂ女之陰道，為性交得逞，因認此部分上訴人所為，係犯刑法第二百二十二條之加重性交罪。
原審認上訴人不構成上開罪名，並認上訴人所為應成立刑法第二百二十七條第二項之猥褻罪，復以原審認定之事實與起訴社會基礎事實同一，變更起訴法條；
再以該部分與起訴猥褻部分有連續犯裁判上一罪關係而論以一罪。
乃原判決卻又對檢察官起訴之上開罪名不另為無罪之諭知，適用法則自非允當。
以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
Ｑ
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