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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九七號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 曾郁榮律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十五年六月六日第二審判決（九十五年度上訴字第五八八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一九九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決認定上訴人甲○○有原判決事實欄所載關於未經許可販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍犯行，係依憑證人即共同被告乙○○（業經判處罪刑確定）於偵查中、第一審之證詞、證人即共同被告屈銘龍（業經判處罪刑確定）於第一審之證詞、證人呂鴻昌於第一審、原審之證詞，並有支票影本、台北國際商業銀行歷史明細檔查詢單在卷可稽，及有如原判決附表一（下稱附表一）編號一、二所示之槍、彈扣案可資佐證。
而扣案槍、彈，經鑑驗結果，改造手槍認係仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠九二ＦＳ型半自動手槍製造之玩具手槍去除槍管內阻鐵而成之改造手槍，雖送鑑槍枝欠缺抓子鉤，惟認不影響槍枝之擊發功能，仍可擊發適用子彈，認具殺傷力；
子彈部分，其中三顆認係口徑九ｍｍ制式子彈，均具殺傷力；
鉛彈二顆，其中一顆係口徑九ｍｍ制式子彈，因彈底具撞擊痕跡，故採實際試射，可擊發，認具殺傷力，又一顆認係由土造金屬彈殼加裝直徑九．一ｍｍ鉛質彈頭而成之土造子彈，經實際試射結果，可擊發，認具殺傷力；
其餘二顆改造九ｍｍ銅彈，認均不具殺傷力，亦有內政部警政署刑事警察局民國九十四年九月六日刑鑑字第九四０一三四七八三號槍彈鑑定書在卷可按。
對於上訴人所辯：未收到乙○○交付之現金新台幣（下同）十五萬元，乙○○所交付之十萬元支票，係與乙○○一起南下找張慈桂之代價，並非販賣槍、彈之價金。
又因工作、事業均在北部，則於陪同乙○○南下處理糾紛，而向乙○○要求相當代價，尚屬合理。
且與乙○○本有糾紛，並因索取南下代價，致乙○○懷恨在心，乃誣指上訴人為槍、彈提供者以求減免其刑。
另乙○○於警詢先供稱由屈銘龍帶來槍、彈，俟屈銘龍到案指稱槍、彈為乙○○所提供；
乙○○始改稱槍、彈係以二十五萬元向上訴人購買，前後供詞不一。
況槍、彈係違禁物，殊不可能以支票交易留下證據云云。
何以不足採信，亦已憑卷內證據資料，於理由內詳為指駁說明。
因而維持第一審依想像競合犯從一重論處上訴人未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
已敘述其所憑之證據及其認定之理由。
所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。
上訴意旨略以：㈠被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。
本件原判決認上訴人有販賣乙○○槍、彈犯行，係以乙○○交付上訴人之十萬元支票、經鑑定具有殺傷力之扣案槍、彈及乙○○供述為依據。
然上訴人收受乙○○之十萬元支票，並無法證明為買賣槍、彈價金；
扣案槍、彈則僅能證明乙○○持有犯行。
而乙○○就槍、彈來源、子彈數量、交付時間、與上訴人有無金錢糾紛，先後供述不一；
且乙○○於第一審指證曾告訴屈銘龍、卓文貴係向上訴人購買槍、彈，亦與屈銘龍第一審結證：乙○○沒有講過槍、彈是向上訴人買的等語不符，顯有瑕疵。
原判決僅以乙○○供述作為上訴人犯罪之唯一證據，已有違背證據法則；
復就屈銘龍於第一審上開有利上訴人之證詞，未說明不採之理由，亦有判決理由不備之違法。
㈡原判決以上訴人與乙○○曾均為「山水閣ＫＴＶ」股東，彼此間互有交情，自無給付上訴人高達十萬元報酬，卻未給付報酬予多次參與恐嚇犯行之友人屈銘龍之可能，認上訴人所辯顯與常理有違不足採信。
惟上訴人與乙○○固均為「山水閣ＫＴＶ」股東，然兩人間交情至何種程度，上訴人是否願無償陪乙○○南下高雄，並非一般有效之經驗，自不能以乙○○未給付報酬予屈銘龍，即推論乙○○亦不可能應允給付上訴人十萬元之代價。
原判決對此所為推論，有違經驗法則。
㈢依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之規定，未經許可持有槍、彈之行為人，如供出槍、彈之來源，有可能因而獲邀減免其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。
而就文義解釋而言，「槍枝來源」係指槍枝購買來源，不應反於文義作其他推論。
原判決認警員呂鴻昌於警局詢問乙○○槍枝來源時，乙○○供稱槍枝來源是從小龍拿來的，係指南下犯案時由屈銘龍攜帶，並非向屈銘龍購買。
則依常理，呂鴻昌應另行詢問槍枝購買來源，然警詢筆錄並未有此記載。
足見乙○○於警詢就槍枝來源供稱：「是從小龍拿來的」，應指係「向小龍購買」，原判決反於文義推論，認乙○○於警詢所稱係指犯案槍枝由屈銘龍攜帶，並以呂鴻昌證稱警詢未主動告知乙○○若供出槍、彈來源可以減刑，認乙○○無甘冒被訴偽證風險胡亂攀誣之理，所述屬實，得作為上訴人犯罪證據，亦有違背證據法則云云。
經查：㈠證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；
苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。
又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。
原判決敘明證人即共同被告乙○○於偵查中證稱：上訴人以十萬元支票及十五萬元現金將槍賣給我等語；
於第一審證稱：當時將十五萬元現金及十萬元支票交予上訴人，他表示沒辦法交槍，並將支票還給我，幾天後我又開立即期支票予上訴人，於支票兌現後四、五天，上訴人交給我一把槍枝、約七顆子彈、彈匣等語，並有支票影本、台北國際商業銀行歷史明細檔查詢單在卷可稽；
及有上開經鑑定具殺傷力之改造手槍、子彈扣案可資佐證。
而共同被告屈銘龍於第一審證稱：與乙○○南下潑漆或恐嚇，係朋友相挺，並未約定報酬等語，核與乙○○於第一審證述情節相符，已見屈銘龍多次為乙○○持槍南下對張慈桂等為恐嚇行為，係基於朋友相助，分文未取。
且上訴人與乙○○前均為「山水閣ＫＴＶ」股東，彼此間互有交情，乙○○既未給付同為友人並多次參與恐嚇之屈銘龍任何代價，衡情應無給付僅陪同乙○○南下一次之上訴人高達十萬元之報酬。
參以乙○○南下高雄僅因單純感情糾葛，並無向張慈桂討債之意圖，足見上訴人辯稱乙○○交付之十萬元支票，係幫乙○○南下高雄找張慈桂討債之對價，不足採信。
雖乙○○就上訴人交付槍、彈時間、子彈數量，屈銘龍是否知情，先後所稱尚有不一；
且於第一審指證：曾向屈銘龍告知係向上訴人購買槍、彈，亦與屈銘龍於第一審證述：乙○○有說他槍、彈是買來的，但沒有講來源等語不符。
然就以二十五萬元向上訴人購買槍、彈之基本事實，始終一致，自不得據以認定乙○○指證為不實。
原判決因依乙○○於偵查中、第一審明確指證以二十五萬元向上訴人購買槍、彈，同時斟酌乙○○交付上訴人之支票影本等其他事證，本於事實審判斷、裁量之職權，認上訴人有販賣乙○○槍、彈之犯行，並非僅以乙○○之指證為唯一證據，經核並無違背證據法則，亦無理由不備之違法。
上訴意旨㈠㈡置原判決所為之明白論斷於不顧，猶執已為原審指駁之陳詞爭辯，及對原審採證認事之職權行使，徒憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，自非合法之第三審上訴理由。
㈡原判決另敘明依乙○○第一次警詢筆錄記載：於九十四年八月十八日凌晨二時許，與綽號「小龍」男子（即屈銘龍）在前往高雄市○○區○○路八一號「五十嵐茶坊」，由小龍向鐵捲門開槍；
只有我與小龍南下作案，槍枝來源是小龍拿來的。
應認乙○○於該次警詢供稱「槍枝來源是從小龍拿來的」，係指作案槍枝係小龍所攜帶，並未提及槍枝係向何人購買，並經證人呂鴻昌於原審證述無誤。
顯見乙○○就扣案槍、彈來源，並無先後供證不一之情事。
又乙○○於九十四年九月二日警詢明白指證查獲槍、彈係上訴人所販賣時，警員並未主動告知乙○○供出槍、彈來源得以減刑等情，亦據證人呂鴻昌於原審證述明確。
且上訴人曾協助乙○○南下高雄為恐嚇犯行，尚有恩於乙○○，若非實情，乙○○當無堅指上訴人為販賣槍、彈之人。
參以乙○○於第一審證稱：與上訴人無金錢糾紛或怨隙，上訴人亦當庭表示無意見（見第一審卷第一二九、一三０頁），乙○○更無甘冒被訴偽證罪嫌，任意誣指上訴人之必要，益見乙○○於偵查中及第一審指證上訴人係販賣槍、彈之人確屬實情，亦無為獲減刑而為不實之指證。
所為論敘，核與與經驗、論理法則無違，亦無上訴意旨㈢所指之違背證據法則。
原判決綜合各種相關證據，認定上訴人有本件犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明，並無上訴意旨所指之調查未盡、適用法則不當等違背法令。
其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事職權之行使及原審已調查、判決理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見，再為事實或細節上之爭執，均非適法之上訴第三審理由。
衡以上述說明，應認其此部分上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
又上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
本件上訴人於上訴書狀並未聲明僅對原判決關於未經許可，販賣可發射子彈具有殺傷力之改造手槍部分上訴，應視為對原判決關於恐嚇危害安全部分亦提起上訴。
惟上訴人被訴恐嚇危害安全部分，原判決係論以刑法第三百零五條之罪，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人猶對該部分提起上訴，顯為法所不許，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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