最高法院刑事-TPSM,98,台上,1199,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一一九九號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十二月四日第二審判決（九十七年度上訴字第四八四六號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署九十六年度偵字第三七七五號，追加起訴案號：同署九十六年度偵字第四五九六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原判決認定被告甲○○有原判決事實欄所載犯行，係依憑被告於第一審、原審自白，核與證人李玟慧、邱駿偉、游弘揚、林坤興、林家榮、張銘昌、羅晧廷、邱子揚、王盟勳於警詢、偵查中證述情節相符，並有被告所持用之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話通訊監察譯文表、台灣宜蘭地方法院搜索票、宜蘭縣警察局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表在卷可稽。

因而撤銷第一審關於販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品、第二級毒品暨定應執行刑部分之判決，改判論處被告販賣第二級毒品十三罪（累犯）（各處有期徒刑七年二月）、販賣第二級毒品未遂罪（累犯）（處有期徒刑三年十月）、轉讓第一級毒品三罪（累犯）（各處有期徒刑一年二月）、及轉讓禁藥十九罪（累犯）（各處有期徒刑九月），定應執行有期徒刑十五年。

已敘述其所憑之證據及其認定之理由。

所為論敘，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，並無判決違背法令之情形存在。

上訴意旨略以：刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，法律上屬於自由裁量之事項，非概不受拘束，法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部界線外，尚應受比例、平等及罪刑相當原則之規範，謹守法律秩序，體察規範目的，使裁量結果輕重得宜，合於裁量之內部性界線。

本件原判決就被告販賣第二級毒品十三罪各處有期徒刑七年二月、販賣第二級毒品未遂罪處有期徒刑三年十月、轉讓第一級毒品罪三罪各處有期徒刑一年二月、轉讓第二級毒品十九罪各處有期徒刑九月，並定應執行刑為有期徒刑十五年，在所處各刑合併之刑期一百十四年九月以下，雖合於外部性界線，然本件被告販賣第二級毒品既遂多達十三次，轉讓禁藥既遂亦有十九次之多，復又轉讓第一級毒品三次，另審酌其以行動電話聯絡毒品交易，顯非偶發之犯罪，應予高度非難，則原判決裁量權之行使，難認與刑罰規範目的、刑事政策等內部性界線相符，有判決適用法則不當之違法云云。

惟查：量刑固須審酌刑法第五十七條各款所定之具體事項。

然數罪併罰定應執行刑者，依刑法第五十一條第五款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，並無明文規定應審酌之事由。

倘所定之刑期未低於其中最長刑期者，並在各刑合併之刑期以下，即屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。

本件原判決就被告上開各罪所處之刑，各刑中最長為有期徒刑七年二月，各刑合併之刑期為有期徒刑一百十四年九月。

原判決定應執行有期徒刑十五年，既未逾越刑法第五十一條所規定之範圍，或濫用其權限，自屬原審自由裁量之適法行使。

上訴意旨對原判決適用法則及量刑職權之合法行使，徒憑己見，再事爭辯，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，其上訴為違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 洪 清 江
法官 韓 金 秀
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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