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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二０一號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 高榮志律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十月三十一日第二審更審判決（九十四年度重上更㈤字第一三０號，起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署八十九年度偵字第二九五
二、二九六一、二九八六、三二六０、三六六一號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人乙○○殺人部分之科刑判決，改判仍論上訴人以成年人與少年共同殺人罪，處死刑，並宣告褫奪公權終身。
固非無見。
惟查：㈠、民國九十四年二月二日修正公布，自九十五年七月一日施行之刑法第二條第一項，已改採從舊從輕主義，其目的在避免惡化行為人之法律地位，致其受行為時所無法預見之刑罰處罰，以貫徹罪刑法定及法律禁止溯及既往等原則之精神。
又成年人與未滿十八歲之人共同實施犯罪者，少年事件處理法第八十五條第一項設有依其所犯之罪加重其刑至二分之一之規定；
而九十二年五月二十八日公布（同月三十日生效）之兒童及少年福利法第七十條第一項前段就成年人與少年共同實施犯罪者，亦定有加重其刑至二分之一之明文。
本件依原判決所認定之犯罪事實，上訴人係成年人與行為時為未滿十八歲之少年陳○昇（七十三年六月八日生）、李○海（七十三年一月二十一日生）等人係於八十九年六月三十日晚間至翌日凌晨零時左右，共同殺害被害人王俊傑等情。
則上訴人行為後關於加重其刑應適用之法律，業因兒童及少年福利法之公布施行而有不同，乃屬刑罰之法律有所變更，自有刑法第二條第一項規定適用，原判決未為新舊法律之比較適用，已有可議。
且按諸刑法第二條第一項改採從舊從輕主義，少年事件處理法第八十五條第一項並非較兒童及少年福利法第七十條第一項前段為不利於上訴人，自應適用前者之規定，始符法則。
乃原判決逕行適用上訴人行為時所無之兒童及少年福利法規定加重其刑，亦有適用法則不當之違法。
㈡、刑事訴訟法第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨。」
乃基於直接審理原則，於審判庭調查判決基礎之證據資料，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。
原判決依據被害人王俊傑之父甲○○之指訴為證據資料，作為認定上訴人有原判決所載殺人犯行之論據之一（見原判決第十二頁）。
然查原審於九十六年十月九日審判期日，未依前揭規定，踐行調查程序，向上訴人及其辯護人宣讀上揭相關之筆錄或告以要旨或交付閱覽（見原審更㈤卷第二宗第二二七至二四九頁），使上訴人及其辯護人有辯解、辯護之機會，不但與直接審理法則有違，且有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。
㈢、依原判決所認定，扣案之圓鍬、鋤頭各一支為上訴人殺人之工具。
原審九十六年十月九日審判筆錄固記載：「（審判長問：對於扣案之圓鍬、鋤頭各一支，有何意見？＜提示並令其辨識＞）沒有意見」，然卷附原審法院刑事紀錄科借調贓證物品條，僅記載當日開庭調取「90.5.22 鄭辯護人提妥瑞症書一本及錄音帶十九捲」（見原審更㈤卷第二宗第二二五之一頁、第二三五頁背面），並無調取扣案圓鍬、鋤頭各一支之訴訟資料。
原審審判期日是否確已提示上揭犯罪工具供上訴人及其辯護人辯認，仍欠明瞭，亦屬無可維持。
㈣、依刑事訴訟法第二百零八條第一項及其所準用之同法第二百零六條第一項規定，法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相關之機關團體（下稱機關）為鑑定；
受囑託之機關應就鑑定之經過及其結果，提出書面報告。
又同法第一百五十九條第一項所謂「法律有規定」包括第二百零六條在內（詳第一百五十九條立法理由）。
是法院或檢察官依刑事訴訟法囑託之鑑定機關所出具之書面報告，雖為被告以外之人於審判外所作之書面陳述，然依立法意旨，其無須受傳聞法則之規範而具有證據能力。
原判決證據清單所列編號十七、十八、二十、二十三、二十五及二十六等鑑定報告或函（見原判決第十、十一頁），分別為法院或檢察官囑託之機關所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第二百零六條之書面報告，並非屬第一百五十九條之四所指之文書，原判決引用上揭第一百五十九條之四之規定，資為判斷其有無證據能力之依據（見原判決第九頁，理由甲、參之三），尚欠允洽。
以上或為上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項；
因案關極刑之重典，為期翔實周全並昭折服，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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