最高法院刑事-TPSM,98,台上,1205,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二０五號
上 訴 人 台灣高等法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上 列一 人
選任辯護人 謝天仁律師
被 告 丙○○
選任辯護人 邱晃泉律師
詹芝怡律師
上列上訴人因被告等詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年六月十四日第二審判決（九十六年度上訴字第九八二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十一年度偵續字第一九二號〈原判決誤載為八十八年度偵字第一二０四八號〉），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發交智慧財產法院。

理 由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○、丙○○、乙○○均先後任職於財團法人資訊工業策進會（下稱資策會）所屬技術研究處（下稱技研處）、推廣處、網路事業群。

嗣數位聯合電信股份有限公司（下稱告訴人）成立後，先後轉任至該公司，分別擔任電腦技術工程師、程式管理員，迄民國八十八年三月，三人復陸續離職前往慧訊國際股份有限公司（下稱慧訊公司，係甲○○之母、妻妹、岳母、小姨及友人共同經營）任職，而經告訴人發現：⑴甲○○、乙○○二人在資策會負責研發網際傳真系統中之「Fax to Fax」、「E-mail to Fax 」二部分，明知「Fax to Fax」之著作財產權及所有權均歸屬資策會所有，竟基於共同之犯意聯絡，利用任職期間從事職務之機會，將由乙○○於八十六年九月二十日前某不詳時間所開發完成之網際傳真系統中之「Fax toFax 」電腦程式著作，擅自重製於慧訊公司之電腦系統中，並向告訴人稱「並未開發完成」云云，使告訴人誤信該電腦程式著作並未研發成功，於八十七年九月二十日續與慧訊公司訂立網際傳真合作協議。

⑵甲○○任職告訴人公司時，於負責指導開發並維護「網際傳真系統」期間內之某一不詳時間，指示不知情之周嘉賢將代理伺服器（Fax Agent ）系統變更設計，使慧訊公司所屬之客戶，可不經由告訴人公司之代理伺服器，亦不經過告訴人之MIS 主系統記點、扣帳，即可直接由慧訊公司之代理伺服器認證，於客戶使用網際傳真系統時，可由慧訊公司專用之伺服器即時扣帳記帳程式，驅動Seednet 傳真伺服器，告訴人不知甲○○、乙○○有違背職務（隱匿與慧訊公司之關係、隱匿「Fax to Fax」程式開發完成）之行為，並相信仍擁有電腦之管理權及系統軟體之設計、維修之權，告訴人不致受有損害，而未對甲○○此舉（變更設計成兩套代理伺服器之設計）為反對之意思；

詎甲○○復於不詳時間，指示周嘉賢進入電腦機台內之價格設定介面更改電腦收費標準之紀錄，將慧訊公司客戶使用之狀態不論一般傳真文件或離峰傳真文件，每筆傳真費用均減少新台幣０．一元，致生損害於告訴人。

⑶乙○○於八十六年十月十四日在傳真伺服器（Fax Server）程式中增加寫入將告訴人之其他客戶優先順序降等之程式，導致傳真系統程式運作結果，會先將同一時期慧訊公司所屬客戶之傳真文件全部傳送完畢後，才傳送告訴人所屬用戶之文件，縱告訴人之用戶支付急件傳真費用，其順位仍不及經由慧訊公司電腦系統之一般傳真文件，此舉損害告訴人所屬客戶使用網路傳真服務之利益；

乙○○並於程式中寫明數個「慧訊公司國際傳真錯誤回傳」、「慧訊公司Fax to Fax報表傳送」所用之特殊帳號不予計費，將前開帳號自伺服器送交告訴人MIS 主系統之使用紀錄檔中扣除，致以前開帳號使用傳真系統之文件均無庸付費，而該特殊帳號分別為慧訊公司傳真錯誤回傳、慧訊公司Fax to Fax報表傳送所使用，顯足生損害於告訴人，並使慧訊公司因此受有利益。

⑷丙○○為「E-mail to Fax 」網路傳真系統之管理員，負有編譯、管理及維護程式安全之責，對於該系統之程式本即有嚴格設定帳號、密碼，並於編譯時注意程式有無可疑之處，與甲○○、乙○○基於犯意之聯絡，於其等離職前某不詳時間，由丙○○刪除程式管理系統內所有程式CHECK IN、CHECK OUT 紀錄、程式修改版本紀錄、留存於系統內之程式原始碼，只留下執行檔供系統運作，以避免告訴人發現其等前揭犯行，並使告訴人於該系統營運遇到問題時無法以修改原始碼予以改善。

因認被告等均共同涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信、第三百三十九條之三第二項準詐欺及九十二年七月九日修正前之著作權法第九十一條第一項之罪嫌，其間具刑法修正前牽連犯關係，應從一重處斷等情。

但經原審審理結果，認為背信、準詐欺部分仍不能證明被告等犯罪，因而維持第一審之判決（就背信、準詐欺部分諭知無罪，另就違反著作權法部分諭知公訴不受理），駁回檢察官在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：一、審理事實之法院，對於案內與待證事項有關之一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證以為判斷之基礎。

故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。

告訴人指稱乙○○於任職資策會、告訴人公司期間，多次擅改網際傳真系統優先順序之程式碼等語，第一審將告訴人所提之「網際傳真系統Fax-out Server之efax.c程式碼於一九九七年十月十四日第二０版次、一九九八年六月九日第三七版次、一九九八年七月六日第三八版次及一九九八年九月二十五日第四四版次」，送請國立交通大學鑑定其使用類別之彼此間優先順序，結果分別為：①第二０版次：特定使用類別之優先順序會調整。

即當資策會或告訴人之客戶（即使用者類別為spec_seednet_user ）且該次「傳真件數大於20」時，優先順序被調整為１，若「傳真件數不大於20」時，則不調整；

若使用者為其他類別（即spec_email2fax_user 、或spec_fax2fax_user ），優先順序不予調整。

②第三七版次：特定使用類別之優先順序會調整。

即四種特定使用類別： spec_seednet_user（e-mail to fax用戶）spec_seednet_user _notrpy（seednet 用戶但無庸回傳者）spec_email2fax_user（e-mail to fax用戶）spec_welong_user_notrpy （慧訊公司用戶但無庸回傳者），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為"．"）；

反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為"１"）。

③第三八版次：特定使用類別之優先順序會調整。

即五種特定使用類別：spec_seednet_user（e-mail to fax用戶）、spec_seednet_user_notrpy （seednet用戶但無庸回傳者）、spec_email2fax_user（e-mail to fax用戶）、spec_welong_user_notrpy （慧訊公司用戶但無庸回傳者）、spec_error_report （錯誤傳真碼即gate way發生錯誤），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為"．"）；

反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為"２"）。

④第四四版次：特定使用類別之優先順序會調整。

即五種特定使用類別：spec_seednet_ user（e-mailto fax用戶）、spec_seednet_user_notrpy（seednet 用戶但無庸回傳者）、spec_email2fax_user（e-mail to fax用戶）、spec_welong_user_notrpy（慧訊公司用戶但無庸回傳者）、spec_error_report（錯誤傳真碼即gate way發生錯誤），若「此傳真不為離峰件」，且傳真件數小於８，優先順序會被提高（即被調整為"．"）；

反之傳真件數若大於８，優先順序會被降低（即被調整為"２"）各等情，有該校九十五年六月二十七日交大研智字第0950007053號函檢送之「網際傳真系統」鑑定報告在卷可稽（見第一審卷六第八五至九五頁，並參照卷五第一至七頁），其中顯有部分用戶類別因傳真件數較大，卻優先順序反被降低之情事，是否獨優惠於慧訊公司，使獲取財產上不法之利益，並致生損害於告訴人，即被告等有無被訴上揭準詐欺等犯行，即允有再加斟酌，深入查究釐清之必要。

原判決不察，竟以乙○○係為解決塞機問題及愈修愈公平等由，資為有利於被告等人之論據之一（見原判決第二六頁，理由五、甲㈢之３），難謂無調查職責未盡之違誤。

二、告訴人陳稱其前身即資策會所屬「網路事業群」（Seednet ），於八十五年十月間委託同為資策會內部單位之「技研處」，開發本件網際傳真系統，包括「E-mail to Fax」及「Fax to Fax via Internet」二部分等情，並有其提出之「委託網際傳真系統開發與維護備忘錄」及「網際傳真系統委託開發協議」在卷可憑（見偵續字第一九二號卷第四、一二至一六頁）；

如果無訛，該E-mail to Fax 與Fax to Fax應係不同之傳真系統研發項目。

證人周嘉賢於偵查中證稱：伊與乙○○、甲○○是資策會同事，E-mail to Fax 與Fax to Fax二個系統都是伊等所研發，伊與乙○○負責寫程式，每個人負責一部分，組成這二個系統，伊負責的是Fax Agent；

（技研處有無開發完成？）E-mail toFax 有開發完成，Fax to Fax系統伊不確定，因伊沒有參加該程式，Fax to Fax是乙○○寫的，伊在職時Fax to Fax尚未完成，在伊離開後由乙○○完成等語（見同上偵查卷第二二八頁，偵字第一二０四八號卷第二二七、二二八頁），復於第一審證稱：E-mail to Fax與Fax to Fax之後半段流程都是一樣要經由Fax Agent及Fax Server的程式，Fax Agent是伊負責，伊不太確定Fax to Fax何時完成，只知Fax to Fax在告訴人公司開始服務，Fax to Fax 是乙○○設計完成的等語；

另證人梁偉文亦證稱：伊在資策會任職時，係後來加入發送E-mail to Fax（把傳真包裝成E-mai l來發送），沒有參加Fax to Fax的開發等語（見第一審卷二第一一九、一二０、一三０、一五三、一五四頁）。

周嘉賢、梁偉文既均未參與Fax to Fax系統之研發，其等如何確知乙○○在資策會任職期間已否完成Fax to Fax程式，即非無疑。

原判決徒憑周嘉賢、梁偉文於第一審分別證稱：不知Fax to Fax何時開發完成、離開資策會時尚無Fax to Fax等語，認定乙○○於任職資策會期間，在八十六年九月二十日前，並未完成Fax to Fax程式等情，自嫌速斷。

三、「檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部。」

刑事訴訟法第二百六十七條定有明文。

檢察官就全部犯罪事實以實質上一罪或裁判上一罪關係起訴者，因各該部分事實間互有不可分關係，法院自應就全部事實予以合一審判，此即審判不可分原則，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不顧，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十二款所稱「已受請求之事項未予判決」之違法；

此與以可分數罪起訴，如有漏判，仍可補判之情形，迥然有別。

又同法第三百四十八條規定：「上訴得對於判決之一部為之；

未聲明為一部者，視為全部上訴。

（第一項）」「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。

（第二項）」檢察官就該判決之一部提起上訴者，其效力及於與之具實質上一罪或裁判上一罪關係之全部事實，上級審法院亦應就該全部事實審判，此為上訴不可分之原則，否則亦有上揭「已受請求之事項未予判決」之違法。

本件依檢察官起訴書之記載，係主張被告等涉犯之上揭背信、準詐欺及違反著作權法各罪間，具刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係而為起訴，被告等被訴上開犯罪，在審判上即為不可分割之單一訴訟客體，應全部加以論究而以一判決終結之。

且本件於第一審判決後，經檢察官上訴於原審，檢察官於原審審判期日，對於審判長詢以：「本件上訴是只有無罪的部分，還是有包含公訴不受理部分？」答稱：「我們認為是全部上訴。」

（見原審卷第一０六頁），顯然檢察官係對第一審判決之全部，聲明上訴於第二審法院，原審對於檢察官在第二審之合法上訴，自應以被告等全部被訴之犯罪事實為其審判之範圍。

且依第一審判決之所載，其就被告等被訴涉犯前揭違反著作權法之罪嫌部分，係以告訴人對該部分之告訴已逾六個月之告訴期間為由，而就該部分另為諭知公訴不受理之判決。

則第一審關於該部分之判決，究竟有無不當或違法之情形？可否維持？原審自應調查說明而為判決；

倘該部分有不當或違法情形，而上開其餘部分仍應為無罪之認定，彼此間即不具實質上或裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百六十九條第一項之規定，亦應就該經上訴部分撤銷第一審之判決，並視情形自為判決，或將案件發回第一審法院，始盡符法旨。

然依原判決理由之論斷，其對於第一審關於被告等被訴違反著作權法罪嫌予以判決公訴不受理部分，是否適法正確，並未置一詞，無從認定其就檢察官不服該部分判決之合法上訴，已為受理審判，自難謂無已受請求之事項未予判決及理由不備之違法。

以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發交更審之原因。

又被告等被訴涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信及九十二年七月九日修正前著作權法第九十一條第一項之罪嫌部分，後者為最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，與前者分別依刑事訴訟法第三百七十六條第一、五款之規定，經第二審判決後，原不得上訴於第三審，但依公訴意旨認被告等之各該犯罪，與另犯得上訴於第三審之刑法第三百三十九條之三第二項準詐欺罪（法定刑為七年以下有期徒刑）間，有刑法修正前牽連犯之裁判上一罪關係，即為該合法上訴之效力所及，因審判不可分關係，本院自應一併審理，併予敘明。

爰依智慧財產案件審理法施行細則第五條第二項規定發交智慧財產法院裁判。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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