最高法院刑事-TPSM,98,台上,1206,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二０六號
上訴人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十六年十二月五日第二審判決（九十六年度上訴字第三七六六號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵緝字第二０四五號＜原判決誤載為毒偵字第二０一六號＞），提起上訴，本院判決如下：

主 文

原判決撤銷，發回台灣高等法院。

理 由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年十月十三日不詳時間，與綽號「阿彬」之不詳姓名成年男子，在台北縣三重市共同販賣第二級毒品甲基安非他命一小包予王明輝，未及完成交易即為警查獲，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品未遂罪刑（處有期徒刑肆年，及為相關沒收之宣告）之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。

固非無見。

惟查：一、販賣毒品罪，以行為人主觀上具有營利之目的或意思，而販入或賣出毒品，或二者兼而有之，為構成要件。

其以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；

如基於販入以外之其他原因而持有，並始終無營利之意思，而為有償或無償讓與他人之情形，則以轉讓毒品罪論處。

故此類犯罪之科刑判決書，自應就此項係基於營利之目的或意思而販賣毒品之事實，於判決內明確記載，並敘明憑以認定之證據及理由，始足為適用法律之依據。

原判決對於上訴人如何係與「阿彬」之人共同基於營利之目的或意思，而著手販賣甲基安非他命予王明輝，未為調查審認，並於判決內翔實記載及說明認定之依據，遽論以販賣第二級毒品未遂罪刑，自嫌調查職責未盡及理由不備。

二、毒品危害防制條例第十九條第一項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。」

固採義務沒收主義，然該條項之有關沒收，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，故供犯該項所列之罪所用之物，仍以屬於犯人所有為限，始得宣告沒收。

上訴人陳稱：扣案門號0000000000號行動電話非其所有等語，參以卷附「大眾電信資料查詢」似記載該行動電話之用戶為「何佳妮」（身分證統一編號：Ｚ000000000；

戶籍地址：台北縣三重市○○○路三一六號十二樓之一），並有該「何佳妮」之個人基本資料查詢結果可稽（地址為三重市○○街五號四樓）（以上見第二０一六號偵查卷第五五、六四頁）；

縱依上訴人所供，該門號行動電話係「阿彬」所交付，但是否確為上訴人或其共同正犯「阿彬」所有，卷內資料尚欠明瞭，即無從執為沒收之依據。

原審未為查明，逕認該扣案行動電話屬上訴人與「阿彬」所有供本件販賣第二級毒品所用之物，而依毒品危害防制條例第十九條第一項規定，予以宣告沒收，自難謂允洽。

以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
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