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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二０七號
上 訴 人 甲○○（原名○○○、○○○）
乙○○（原名○○○）
上列上訴人等因妨害性自主等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年三月十八日第二審判決（九十六年度上訴字第二一三二號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第一００三八、一二六三０、一五０一八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、常業詐欺、妨害性自主部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）有原判決事實欄二、三、四所載共同詐欺被害人洪欣怡、徐月梅（已更名為徐于晴）、王清池、李霈薇、謝淑姬、鄭麗爭、洪幼華（已更名為洪湘惠，以下仍稱洪幼華）、陳君慧、陳逸雯、徐愷捷（即徐淑惠）、陳艷珠、沈○○（亦為後述強制性交之被害人，人別資料詳卷；
下稱洪欣怡等十二人）財物之常業詐欺，事實欄五所載上訴人等二人共同連續對Ａ女、Ｂ女、Ｃ女（以上三人人別資料均詳卷，下稱Ａ女等三人）強制性交，事實欄六所載甲○○單獨對沈○○強制性交等犯行均明確，因而撤銷第一審關於上訴人等二人常業詐欺、加重強制性交部分之科刑判決，於為刑法新、舊規定比較後，依修正前刑法連續犯等規定，改判論甲○○以共同以犯詐欺罪為常業罪，累犯，處有期徒刑伍年，及為相關從刑之宣告；
又二人以上共同連續對於女子以違反其意願之方法而為性交罪，累犯，處有期徒刑拾伍年。
論乙○○以共同以犯詐欺罪為常業罪，處有期徒刑肆年，及為相關從刑之宣告；
又二人以上共同連續對於女子以違反其意願之方法而為性交罪，處有期徒刑拾貳年。
均已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；
並就上訴人等否認犯行之供詞及其等所辯各語認非可採，予以論述指駁。
從形式上觀察，原判決關於常業詐欺、妨害性自主部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。
甲○○就此部分上訴意旨略稱：（一）Ａ女、Ｂ女均在酒店上班，且係同事，因與甲○○就金錢方面談不攏，乃指訴甲○○對其等妨害性自主。
（二）甲○○就常業詐欺部分，已與被害人和解，被害人當初對其提出告訴係出於誤解，及受Ａ女、Ｂ女欺騙所致。
（三）原判決未斟酌上述各情，有頗多不當之處等語。
乙○○就此部分上訴意旨略以：（一）原審就乙○○聲請傳訊之證人，未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
（二）原判決理由並未論及認定乙○○「恃此為生、以此為業」常業詐欺之主觀意思、客觀事實及具體證據，有判決不載理由之違法。
（三）關於常業詐欺部分，與被害人接洽及佯稱替人辦事者均係甲○○，乙○○本身亦為被害人，實無犯罪之動機。
（四）乙○○對甲○○與被害女子性交一節，事前全然不知，其亦未在場共同實行或分擔強制性交行為，且無擴大、增加被害人性自主受侵害之危險程度。
原判決認係「二人以上共同犯之」，論處乙○○以加重強制性交罪名，其適用法則已有不當。
又甲○○與被害人性交，皆經被害人同意，其等性自主意思是否受到壓抑？已有疑義。
退步言之，以「宗教迷惑方式」相較於法條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等行為態樣，顯不具強制性。
原判決未審究性交手段應具強制性，其適用法則亦屬不當。
（五）乙○○縱於事前曾鼓吹Ａ女等三人與甲○○交往，要其等主動對甲○○示好，或曾幫Ａ女至旅館付費，惟仍無從據此推論乙○○確實知悉甲○○對其三人為強制性交犯行。
原判決僅憑乙○○上開與甲○○強制性交犯行欠缺關聯之情狀，恣意聯結斷定乙○○犯行，有判決不備理由之違法。
（六）原判決既以Ａ女等三人為常業詐欺之被害人，係因陷於錯誤，在意思決定自由之情形下交付財物；
又認其三人與甲○○性交，亦因乙○○編織謊言所致。
則應認其三人與甲○○性交，亦係經其等同意為之。
何來「與被告甲○○發生性行為係違反其意願」？原判決有理由矛盾之違誤。
（七）Ａ女、Ｂ女均係酒店小姐，因金錢糾紛而陷害誣告乙○○。
Ｃ女為甲○○當時之女友，案發後竟均無端成為強制性交之告訴人。
而所謂被害人沈○○原係擔任會計，涉嫌侵占被發現，其竟報案提出告訴，成為詐欺之告訴人。
原審未詳加調查，遽行判決，有調查職責未盡之違誤等詞。
惟查：（一）採證認事，乃事實審法院之職權，其對證據證明力之判斷，如未違背經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
原判決認定上訴人等二人共同對Ａ女等三人連續強制性交之犯罪事實，係依憑甲○○之部分陳述（坦承曾與Ａ女等三人性交之事實不諱）、證人即被害人Ａ女等三人之證言（均指證被害之經過），並參酌內政部警政署刑事警察局鑑驗書（Ｃ女檢體）等證據資料而為論斷。
並以甲○○所辯：伊跟Ａ女性交是兩相情願，伊有給她錢，Ｂ女有到客戶那邊去收錢，她自稱是伊老婆，拿了錢就跑，並叫Ａ女、Ｃ女一起來告伊，Ｃ女是洪幼華之朋友介紹，性交亦係其自願；
乙○○辯以：Ａ女與Ｂ女是酒店同事，如甲○○是Ａ女所說的那種人，Ａ女怎麼可能介紹Ｂ女來，Ｂ女自稱是甲○○老婆，其一派胡言，伊不知道Ｃ女與甲○○是何關係，伊並沒有鼓吹Ａ女等三人與甲○○交往各語，均為卸責之詞，非可採信。
至於上訴人等二人對沈○○詐欺取財之犯罪事實，原判決係綜核證人沈○○之證述，並參酌卷附電話費繳費單及明細、讓渡書、銀行往來明細表、清償證明書、典當證明、支票等影本等證據資料，憑以認定。
而以乙○○所辯：沈○○偷竊公司東西，知道伊要去告她，她所言不實云云，為卸責之詞，不足採取。
俱於理由內依憑調查所得之證據，詳加指駁。
所為論斷，核與證據法則無違，亦無上訴意旨所指判決理由不備或調查職責未盡之違法情形，就此指摘，自非適法之第三審上訴理由。
（二）原判決理由已詳敘其認定甲○○常業詐欺部分犯罪事實，所憑之證據及其認定之理由。
縱甲○○於第一審審理中之民國九十六年一月九日，與被害人王清池、謝淑姬、陳君慧達成民事和解，然此僅屬甲○○犯罪後態度之範疇，對已成立之常業詐欺罪不生影響。
甲○○此部分上訴意旨核係未具體指摘原判決有何違背法令，要非適法之第三審上訴理由。
（三）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。
又刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，當事人聲請調查之證據，均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。
經查關於常業詐欺、妨害性自主部分，乙○○原審辯護人在原審雖聲請傳訊王清池、謝淑姬、陳君慧、吳家瑋、連宏燁、李霈薇、鄭麗華（應係鄭麗爭之誤載）、洪幼華、李易男及胡昶羽作證，以證明Ｂ女與甲○○性交係出於自願、Ａ女與Ｂ女有共同誣陷之情形及乙○○無詐欺之故意等情（見原審卷第九０至九二頁、第一三七頁正、背面）。
然查：⑴證人王清池、謝淑姬、陳君慧、吳家瑋、連宏燁，均於第一審審理中到庭作證，並踐行詰問程序（依序見第一審卷二第一０九頁背面至一一三頁背面、第一三一頁背面至一三六頁背面、第一三七至一四０頁、第二一四至二一九頁、第二一九至二二０頁背面）。
原審因其等陳述明確別無訊問之必要，而不再傳喚。
⑵原判決理由亦敘明證人李霈薇、鄭麗爭、洪幼華經第一審多次傳喚並拘提或囑託拘提均無著等情（見原判決第二八頁，理由壹、一），是上開證人有「所在不明而無法傳喚或傳喚不到」之情形，已屬無從調查。
⑶乙○○聲請傳訊李易男、胡昶羽，係為證明其無詐欺之故意。
然依原判決認定上訴人等二人係對洪欣怡等十二人詐欺取財，其聲請傳訊李易男、胡昶羽，顯欠缺關聯性，自無調查之必要。
原審就上開證人雖未予傳訊，核與應於審判期日調查之證據而未予調查之違法情形有間，仍不得執為上訴第三審之理由。
（四）有罪判決書應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，為刑事訴訟法第三百零八條後段所明定。
九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前刑法所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。
原判決事實欄二、三、四認定上訴人等二人詐欺取財之犯罪事實，已載明上訴人等二人均基於詐欺取財之常業犯意，恃此維生，以之為業等情。
理由內說明係依憑上訴人等二人之部分自白、證人即被害人洪欣怡等十二人之證言，並參酌卷附自由時報廣告、廣告繳費收據影本及台北市政府警察局大安分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等證據資料而為論斷。
及敘明上訴人等二人係犯修正前刑法第三百四十條之以犯詐欺取財罪為常業罪等旨。
依其事實與理由之記載，合併觀察，已說明認定上訴人等二人常業詐欺之犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。
核無乙○○上訴意旨所指判決不載理由之違法，就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
（五）八十八年四月二十一日修正公布前刑法第二百二十一條第一項，原規定「對於婦女以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒而姦淫之者，為強姦罪，處……。」
所謂「他法」，固指類似於強暴、脅迫、藥劑、催眠術或與之相當之方法。
然該次已將之修正為「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處……。」
依其立法理由之說明，係以原條文之「至使不能抗拒」，要件過於嚴格，容易造成受侵害者，因為需要「拼命抵抗」而致生命或身體方面受更大之傷害，故修正為「違反其意願之方法」（即不以「至使不能抗拒」為要件）。
則修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言。
原判決理由說明：上訴人等二人以怪異亂神之說，使當時感情受創之Ａ女、Ｂ女及擔憂母親身體健康之Ｃ女在無戒心下與甲○○交往，甲○○再以Ａ女等三人已於佛祖面前發誓，及不幫忙做法事為要脅，甲○○對Ａ女等三人雖均有數次之強制性交行為，惟上訴人等二人共同對Ａ女等三人，利用被害人對宗教之信仰，迷信宗教力量，以上開言語加諸各該被害人，致其等不敢不從，係違反被害人意願而為性交，適用修正後刑法第二百二十二條第一項第一款之加重強制性交規定，論處上訴人等二人罪刑，於法尚無不合。
乙○○上訴意旨就此指摘，要非合法之第三審上訴理由。
（六）共同實行犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責。
原判決理由已說明：⑴乙○○雖辯稱其不知Ａ女等三人與甲○○發生關係云云。
然Ａ女等三人均證述：乙○○鼓吹伊等與甲○○交往，還稱甲○○不近女色，要伊等主動向甲○○示好等語。
Ａ女、Ｂ女並證述：伊二人原為好友，因上訴人等二人之安排，致無法聯絡，而未能察知甲○○於同時期、以相同理由要求與伊二人性交等情。
足見上訴人等二人確係故意支開Ａ女、Ｂ女，以達由甲○○對其二人強制性交之目的，是乙○○辯稱不知甲○○對Ａ女等三人性交乙情，難以採信。
⑵證人Ｂ女曾於甲○○在台北市八德路租屋處設立之「藏密齋」神壇（下稱「藏密齋」）擔任助理工作，甲○○向客戶稱Ｂ女係其老婆或女朋友一節，業據Ｂ女證述在卷，而乙○○於該段時間亦均在「藏密齋」工作，豈可能不知Ｂ女與甲○○來往？Ｂ女並曾於電話中，與乙○○爭吵有關其與甲○○感情糾紛，當時乙○○適與洪幼華一起在台北市京華城逛街，乙○○還告知洪幼華稱：Ｂ女與甲○○交往之事，以後Ｂ女如到「藏密齋」，不要幫她開門等詞（此經洪幼華於警詢供證甚詳），是乙○○辯稱不知甲○○與Ｂ女交往云云，亦不足採取（見原判決第四三、四四頁，理由貳、
一、㈡、1、⑶及⑷）。因認乙○○就甲○○對Ａ女等三人強制性交之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯等由甚詳。
核無上訴意旨所指判決不備理由之違法情形，就此爭執，難認為合法之上訴第三審理由。
（七）刑法上強制性交罪，係保護被害人性行為自主決定之意思，與詐欺罪係保護個人財產之完整性，法益樣態迥然不同。
是被害人對不同法益之自主決定權究有無受壓抑、蒙蔽甚或剝奪，當以行為人個別犯罪行為予以論斷。
乙○○上訴意旨（六）所指Ａ女等三人與甲○○性交，應係經其等同意為之云云，顯將強制性交與詐欺取財之被害人法益受侵害之主觀情狀相混淆，執以指摘原判決理由矛盾云云，尤非上訴第三審之適法理由。
（八）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
其等此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
二、恐嚇取財部分按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。
本件上訴人等二人觸犯刑法第三百四十六條第一項之恐嚇取財罪（檢察官係依刑法第三百零四條之強制罪名起訴，經原審變更起訴法條）部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第六款之案件，依首開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，上訴人等二人猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
Ｍ
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