最高法院刑事-TPSM,98,台上,1208,20090306

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二０八號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 陳煥生律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十七年十二月十七日第二審判決（九十六年度上訴字第一０五五號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十四年度偵字第一二二七一號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○於民國八十九

、九十年擔任高雄縣大寮鄉（下稱大寮鄉）鄉民代表會副主席，負責監督大寮鄉公所施政措施、預算、決算、議案及營繕工程執行，並就大寮鄉公所政策有發言、質詢之權，係依據法令從事公務之人員，有原判決事實欄所載基於藉端勒索財物之概括犯意，其先自行藉端向被害人高雄醫療廢棄物處理股份有限公司（下稱高雄醫療廢棄物處理公司）董事洪寧謙（原名洪蘭純，以下仍稱洪蘭純）等人勒索新台幣（下同）一百五十萬元未遂，復與已定讞之施登傑（原名施振南，時任大寮鄉公所清潔隊隊員兼稽查小組成員，負有環境稽查、監督等職責，係依據法令從事公務之人員，經第一審法院另案判處免刑確定）共同連續藉端向高雄醫療廢棄物處理公司之洪蘭純（時任上開公司之監察人）等人勒索二十萬元、八十萬元既遂之犯行均明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判依修正前刑法連續犯規定，仍論上訴人以共同連續依據法令從事公務之人員，藉端勒索財物罪，處有期徒刑拾年肆月，及為相關從刑之宣告。

已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由；

並就上訴人否認犯行之供詞及其所辯各語認非可採，予以論述指駁。

從形式上觀察，原判決尚無足以影響判決結果之違法情形存在。

上訴意旨略稱：（一）刑事訴訟法新制實施後，共同被告、證人之陳述必須具結並接受被告之詰問，始得作為被告犯罪事實之判斷依據。

原判決認定上訴人與施登傑均為共同正犯，係依憑證人洪蘭純、陳雲樵、蘇宏圃、劉政和之證詞為論罪之依據。

但原審於審判期日，並未傳訊施登傑及上開證人到庭作證，並接受詰問，即採其等之證言為判決之基礎，違背司法院釋字第五八二、五九二號解釋意旨，而有違誤。

（二）關於⑴高雄縣大發工業區，雖設於大寮鄉，但其主管機關為經濟部，環保事項則由行政院環境保護署掌管，地方主管機關為高雄縣政府。

大寮鄉鄉民代表會（下稱大寮鄉代會）無權過問。

⑵施登傑係劉政和表哥，劉政和則為高雄醫療廢棄物處理公司職員，受該公司之託主動協助疏通民眾抗爭事宜，理應向有權處理抗爭之人，或該管主管機關為之。

大寮鄉代會既無任何職權，上訴人與該公司負責人亦不認識，何能為之解決。

⑶八十九年六月間在鐵路餐廳共餐，係該代表會主席曾榮仁邀議員簡海源用餐，上訴人亦參加，但與洪蘭純、陳雲樵、均不認識，並非同一桌，係偶然同在一餐廳用餐。

上訴人與洪蘭純、陳雲樵均不認識，亦未談及公司停工之事，已據證人簡海源於原審證述明確，原判決認定事實與實際情況不符。

⑷原判決認定先後二次勒索財物既遂部分，第一次二十萬元，第二次九十萬元，施登傑自留十萬元，餘均交付上訴人云云，全非事實。

此可從卷內大寮鄉農會九十六年十月三十一日大鄉農信九六０九八五號函，所載大寮鄉農會信用部大寮分部陳雲樵帳戶（下稱陳雲樵帳戶）於九十年五月十六日

、十七日及同年六月十八日，無提領二十萬元、九十萬元之交易往來紀錄等情，獲得有力證明。

尤其第二次，九十年六月十八日上訴人係與友人吳寬德同行，當日上午十一時至吳家用餐，餐後立即赴高雄小港機場搭機前往大陸，根本未與施登傑見面，亦據證人吳寬德證述屬實。

⑸原判決主文諭知：「所得財物新台幣壹佰萬元與共犯施登傑應予連帶追繳，並發還被害人……。」

核與其事實、理由欄所載施登傑索財二次，第一次二十萬元，第二次九十萬元，合計一百十萬元之情形不符。

以上所述俱有判決理由矛盾之違法。

（三）原判決認定上訴人與施登傑共同連續藉端勒索財物之犯罪事實，然究係於何時、何地、如何謀議？何人具有貪污治罪條例第二條即刑法第十條第二項「地方自治團體所屬法定機關而具有法定職務權限」之身分？俱未查明，並於事實欄明白認定，逕以上訴人為貪污之犯罪主體，認與施登傑係共同正犯，其判決自屬違背法令。

（四）本件僅對上訴人進行測謊，憑聊聊數語即認上訴人說謊。

對施登傑未予測謊，卻輕信其捏造不實之證詞，資為判決之依據，顯失公平，難謂適法等語。

惟查：（一）證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚。

刑事訴訟法第一百九十六條定有明文。

卷查施登傑、蘇宏圃、劉政和、陳雲樵已於第一審九十五年九月二十一日下午、洪蘭純於九十六年二月一日上午審判時，均以證人身分作證，並依法踐行詰問程序，有各該次審判筆錄在卷可稽（見第一審卷第九九至一三０頁、第一五五至一六七頁）。

上開證人既已由法官合法訊問，且於訊問時已予上訴人詰問之機會，上開證人陳述明確別無訊問之必要，原審未再為無益之調查，核與司法院釋字第五八二、五九二號解釋，保障被告對證人及其他共同被告詰問權之意旨無違。

就此指摘，自非合法之第三審上訴理由。

（二）採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。

經查：⑴原判決認定上訴人憑藉大寮鄉鄉民代表之身分先向高雄醫療廢棄物處理公司負責階層施壓恫嚇，該公司經理陳雲樵、監察人洪蘭純及董事蘇宏圃（原名蘇炎能）等人乃經由員工劉政和之居間介紹，結識劉政和之表哥施登傑，施登傑受託協助疏通地方抗爭之事，因其與擔任大寮鄉代會副主席之上訴人較為熟稔，乃與之聯繫等情。

係依憑證人施登傑、劉政和、陳雲樵、洪蘭純等人之證言以為論斷。

並敘明：上訴人先於八十九年六月間在鐵路餐廳向高雄醫療廢棄物處理公司之洪蘭純、陳雲樵以揚言倘若不從即要讓該公司關門，對於聽聞此事之二人顯產生恫嚇效果而畏怖生懼，其藉端勒索一百五十萬元雖未得逞，然高雄醫療廢棄物處理公司預定於九十年七月間復工之前，因又遭大寮鄉部分鄉民代表、民眾抗爭及該鄉公所清潔隊稽查人員前往站崗告發，上訴人又透過施登傑向該公司以宴請相關人士之公關費用及擺平其他鄉民代表為由，分別勒索得款二十萬元及八十萬元，上訴人雖未直接掌管該公司停工與否之事項，然其對於鄉民代表會成員及地方人士之抗爭情事，應有相當之影響力，否則該公司也不至編列二年地方回饋金共計九十萬元交予施登傑，並由施登傑交付其中之八十萬元予上訴人之理，其所為屬藉端勒索無訛。

⑵簡海源證言部分：原判決理由貳、一之㈠、２已詳敘證人簡海源對當日餐後，究係高雄醫療廢棄物處理公司人員或上訴人先行離開鐵路餐廳等情，既無法明確說明，足見其對當日用餐後，上訴人是否向高雄醫療廢棄物處理公司人員洪蘭純、陳雲樵藉端勒索並未目睹，其證詞自難為上訴人有利認定之理由。

⑶陳雲樵帳戶部分：原判決理由貳、一之㈡、２已詳敘證人洪蘭純雖曾證稱：第一筆二十萬元，是公司出納小姐於九十年五月十六日在公司樓下大寮鄉農會信用部大寮分部內，從公司經理陳雲樵帳戶內提領出來；

第二筆錢也是由公司出納小姐於九十年六月十八日，在公司樓下該農會信用部大寮分部內，陳雲樵帳戶中提領七十萬元，另二十萬元由公司支付出來，合計九十萬元，該兩筆金額均交給陳雲樵，轉交給向公司恐嚇之民意代表云云。

雖陳雲樵帳戶於九十年五月十六日、六月十八日均未有提領各該款項之交易往來紀錄，然證人洪蘭純此部分所述上開二筆款項（即第一筆二十萬元、第二筆九十萬元中之七十萬元）均係提領自陳雲樵帳戶云云，及其所提供大寮鄉農會交易明細表，是否即為高雄醫療廢棄物處理公司出納小姐當日所提領之帳戶，已非無疑。

況該公司係於九十年五月十七日交付施登傑二十萬元款項，而證人洪蘭純則歷經二年，始交付前揭大寮鄉農會交易明細表（僅片面擷取部分資料影本），是其所提供之資料是否有誤，亦非無疑。

洪蘭純亦證稱：有另調出其上開二筆款項（二十萬元及九十萬元）高雄醫療廢棄物處理公司支出證明單等語，經核與證人施登傑、陳雲樵證述由洪蘭純交付二十萬元予施登傑轉交上訴人作為公關費之情節相符，各該日雖無提款紀錄，亦難執為有利於上訴人之認定。

⑷關於九十年六月十八日上訴人出國一節：原判決已載述證人吳寬德於原審九十七年十一月十九日審判時雖證稱：那次跟上訴人還有一位嗣已往生的朋友李勝郎出國，去大陸。

那天是坐（下午）二點多的飛機，因為下雨慢分，所以在那裡等一下，那天是三個人一起去機場。

差不多十一點來伊家，泡茶後，伊等一起吃完飯，約（中午）十二點半，再一起去機場云云。

惟其作證之時間，距本件案發日（即九十年六月十八日）已相隔七年餘，是其是否能明確記得出國當日，上訴人究係上午幾點到達其住處，已非無疑。

況其另證稱：「我家那邊有一個潮寮村的活動中心的地方，我沒有去過，潮寮中心離甲○○的大寮鄉○○村○○路的家約四公里，開車約十分。」

等語。

證人施登傑亦證述：「（你如何知道被告〈指上訴人〉當天要出國？）他跟我說的。

（他為何要告訴你他要出國？）因為他很急，要我趕快把錢交給他，在潮寮活動中心前面他在趕時間」等詞，此亦足徵施登傑證述上訴人更改交款地點之原因係因上訴人當日下午急欲搭機出境，信屬有據各等情（見原判決第二六至二七頁）。

俱依卷證說明審認、論駁綦詳，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背，亦無判決理由矛盾之違法情形，就此指摘，尚非適法之第三審上訴理由。

（三）本件原判決事實認定：上訴人於八十九、九十年間，均擔任大寮鄉代會副主席，負責監督大寮鄉公所施政措施、預算、決算、議案及營繕工程執行，並就大寮鄉公所政策有發言、質詢之權等情。

並於理由內說明：上訴人時任大寮鄉鄉民代表，依地方制度法第三十七條（第二、六、八款）有議決鄉預算、鄉公所提案事項、鄉民代表提案事項之權限。

同法第四十八條（第二項）規定，鄉民代表於代表會定期開會時有向鄉公所各一級單位主管，就其主管業務質詢之權。

足見上訴人具有監督地方政府施政、執行預算、審查該鄉各項工程預算、決算及營繕工程執行之職權，是無論依修正前、後之法律，均屬貪污治罪條例第二條所規範之行為主體，修正後之規定並無較不利於上訴人之情形，應適用修正後貪污治罪條例第二條之規定，依該條例處斷等旨。

已詳敘憑以認定上訴人係依據法令從事公務之人員（即服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員）之證據及其認定之理由。

上訴意旨漫為違法之指摘，要非上訴第三審之合法理由。

（四）依原判決事實認定：上訴人與施登傑共同連續藉端向高雄醫療廢棄物處理公司洪蘭純等人勒索二十萬元、八十萬元（九十年六月十八日蘇宏圃交付施登傑之九十萬元，其中十萬元係給施登傑，此部分並無證據足證上訴人知悉）等情。

理由內說明上訴人因其本人及共同正犯施登傑犯罪所得財物一百萬元之旨。

並於主文諭知：「……所得財物新台幣壹佰萬元與共犯施登傑應予連帶追繳並發還被害人高雄醫療廢棄物處理股份有限公司，如全部或一部無法追繳時，與共犯施登傑連帶應以其財產抵償之。」

核無上訴意旨所指判決理由矛盾之違法可言。

就此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。

（五）共同正犯之意思聯絡，並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。

而其表示之方法，並不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可。

原判決理由載述證人施登傑證稱：「高雄醫療廢棄物處理公司洪蘭純曾透過我表弟劉政和拜訪我，問我是否能幫忙引介前高雄縣議員黃天煌、潮寮村長李安雄解決前述糾紛，但我表示人我雖認識，但交情不夠，無法幫忙，不過鄉民代表會副主席甲○○與我較有交情，當時洪蘭純表示有關縣議員及村長方面，他們會自行處理，至於甲○○方面，就請我幫忙引介，數日後我陪同洪蘭純、陳雲樵、劉政和前往代表會拜訪甲○○，甲○○表示在代表會講話不方便，改天再說。

隔幾天後，我再去找甲○○表示，我表弟劉政和在該公司做事，他們公司是合法經營，但是鄉民代表會好像有人要找麻煩，可否幫忙協調處理；

甲○○表示他可以幫忙，他會請他們喝酒吃飯，不過費用可否請公司負擔。

我將此事透過我表弟劉政和轉告公司幹部。」

等語，足見高雄醫療廢棄物處理公司當時雖經高雄縣政府同意復工，惟仍因當地民代及民眾抗爭，而由高雄醫療廢棄物處理公司透過施登傑請求上訴人協助排除抗爭之事實，已甚明確。

證人施登傑並證稱：「甲○○告訴我二十萬元請這些代表吃飯喝酒，好像沒有辦法解決，必須用錢打點才有用，有七、八人必須每人給十萬元才能不找麻煩。」

又證稱：上訴人找了七、八位代表，而他們都說有意見，至少要每位代表十萬元才可以解決，伊說再告訴伊弟弟（按係表弟，指劉政和），叫他向公司表示。

過幾天伊弟弟說老闆答應了，也是在大發工業區，用牛皮紙袋裝九十萬元交給伊，說其中有十萬元要答謝伊各語。

足見上訴人當時與施登傑共謀勒索款項，僅限於二十萬元（公關費）及八十萬元（安撫費用）部分，並不含施登傑另向高雄醫療廢棄物處理公司索取之十萬元，是既無證據足證上訴人得悉施登傑另向該公司索取十萬元，上訴人與施登傑共謀勒索之款項計一百萬元之事實，已可確認。

上訴人就勒索前開一百萬元部分與施登傑有犯意聯絡，並透過施登傑向高雄醫療廢棄物處理公司索討，應論以共同正犯等由甚詳。

所為論述，於法並無不合。

上訴意旨就此指摘，仍非上訴第三審之適法理由。

（六）測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃以科學方法，由鑑定人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者之供述是否真實。

故測謊鑑定，倘鑑定人具備專業之知識技能，復事先獲得受測者之同意，所測試之問題及其方法又具專業可靠性時，該測謊結果，如就否認犯罪有不實之情緒波動反應，雖不能採為有罪判決之唯一證據，但非無證據能力，仍得供裁判之佐證。

其證明力如何，事實審法院自得依職權自由判斷之。

至未經測謊之證人，其所為證言是否可信，此屬證據之證明力問題，審理事實之法院就調查所得之心證予以採用，苟與證據法則不相違反，即不得指為違法。

原判決理由已敘明：上訴人接受測謊鑑定之結果，就「其未向高雄廢棄物處理公司拿錢」、「其未經由施登傑拿到公司的錢」等問題均呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局九十三年二月十一日調科南字第０九三六二四二一七八０號測謊報告書，及該局第六處南部通訊中心九十五年五月三十日調科南字第０九五００二五一二八０號書函所附上訴人測謊鑑定過程參考資料在卷可憑，資為認定證人施登傑所述應屬可信之佐證。

於法並無違誤，施登傑雖未經測謊，原判決採其證言，核與證據法則無違，亦無顯失公平之可言，不得執為第三審上訴之適法理由。

（七）其餘上訴意旨經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，泛指其為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。

其上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 六 日
最高法院刑事第十庭
審判長法官 邵 燕 玲
法官 李 伯 道
法官 孫 增 同
法官 李 英 勇
法官 洪 昌 宏
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十三 日
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