最高法院刑事-TPSM,98,台上,1213,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二一三號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 李永然律師
徐鈴茱律師
郭學廉律師
上列上訴人因違反商業會計法案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十八日第二審更審判決（九十五年度金上重更㈠字第四號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十八年度偵字第一四一九號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：（一）原判決逕認證人張君寶、楊錦芳於偵查中供述有證據能力云云，違背刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，且漠視具結乃使證人能在認識偽證處罰的負擔下據實陳述，以發見真實之作用。

原判決有理由矛盾、違背證據法則、判決適用法則不當之違法：證人張君寶、楊錦芳於偵查中供述屬傳聞證據，並無證據能力，不可採為判決之基礎。

俟雖於另案在審判中向法官為陳述，但未經於偵查中進行交互詰問，又未經具結，難認為合法之證據資料。

最高法院針對本案前次發回，已經指出，受命法官援引第二百七十六條規定於審判期日前訊問證人，其所踐行之證據調查程序自有可議。

原判決逕採各該證人於準備程序之證言為論斷之依據，有欠允洽。

（二）原判決對於「辦理票貼融資借款之票據均已兌現」之情況，如何構成「詐取」票貼融資貸款未置一詞，有判決不備理由之違法。

且逕認「應不能據以反證被告並無前揭向上述銀行詐取票貼融資貸款之事」，違背罪疑為輕原則，有判決適用法則不當之違法。

⑴上訴人擔任耀元公司董事長特別助理，自民國八十五年至八十六年十一月間，曾因董事長張君寶之授權，處理耀元公司向民間或金融機構票貼融資事務，惟當時持以融資之客票，係耀元公司往來廠商為給付貨款而交付，且所「辦理票貼融資借款之票據均已兌現」，顯與原判決所認定之犯罪事實無涉，並無證據認定上訴人涉犯起訴書所指犯罪事實。

原判決對此部分草率認定不能據以反證上訴人並無前揭向上述銀行詐取票貼融資貸款之事實，又未說明如何構成「詐取」票貼融資貸款，有判決理由不備之違法。

⑵耀元公司財務主管楊錦芳所提有關票貼融資之傳真，製作時間在八十五年至八十六年十一月間。

而原判決認定上訴人犯罪事實部分，幾乎全發生在八十七年間，此有證人洪靜琴、楊錦芳證稱可稽。

且由耀元公司財務人員洪靜琴九十三年九月二十二日證稱，上訴人處理票貼業務，僅限於八十五年到八十六年十一月間。

而八十七年間之票貼業務與上訴人無關。

原判決對此不採又未說明理由，有判決理由不備之違法。

⑶上開傳真文件提到的票據，為嘉南等公司所簽發，該等公司均為耀元公司往來廠商。

但原判決附表（下稱附表者，均同）一所認定有關上訴人犯罪事實部分之票據，係全瞻、甲國、理茲、金馬、永元公司等耀元公司關係企業所簽發。

足見本件上訴人並未牽涉在內，原判決對此不詳加區分，又不採上訴人當時所持以融資之客票乃耀元公司往來廠商為給付貨款而交付，原判決有理由不備之違法。

⑷原判決認定上訴人於八十五年至八十六年十一月間，所持以辦理票貼融資借款之票據均已兌現，無法反證上訴人並無向融資銀行詐取票貼融資貸款之事實，有判決理由不備之違法。

原判決第二頁事實認定及理由第三十六頁對上訴人之犯罪時間從八十六年下半年起到八十七年三月間止，但理由第十二、十三、十五、十六、十七

、十八頁，對於耀元公司究竟何時發生財務危機？讓上訴人甘冒刑事犯罪、法律制裁的風險而開始進行本件之犯行？是張君寶所稱八十四年間？或者楊錦芳所稱八十六年十一月間？而上訴人事實上係八十七年三月間耀元公司發生大量高額退票後，始知悉本件。

上訴人是否涉及參與本件犯行？原判決未詳細說明其憑以認定之證據或依據，有判決理由不備、理由矛盾、調查職責未盡之違法。

⑸原判決以「耀元公司是否有將辦理票貼融資借款之票據兌現」，作為認定上訴人是否有涉犯本件犯行之論罪依據，乃倒果為因，違背論理法則。

蓋正因為該期間仍有票據兌現之情形，才更彰顯上訴人未有向銀行詐取票貼融資貸款之犯罪故意。

又原判決附件一所示編號八、十二之一等支票亦有兌現，原審為何不能憑以認定該部分非以不實交易憑證詐騙銀行辦理票貼融資貸款之證據？原判決將證據割裂適用，而有經驗法則、論理法則之濫用。

（三）原判決以證人洪靜琴之證述，及所製作之換票傳真影本，逕認上訴人有指示簽發全部永元公司支票之行為，乃違背無罪推定原則，有理由不備、適用法則不當之違法。

⑴證人洪靜琴、楊錦芳之證詞可知，永元公司之支票、大小章皆由張君寶保管，且由證人洪靜琴在永元公司的支票上填寫金額，之後送去給張君寶，再由張君寶蓋章，足以證明簽發永元公司支票之行為當由張君寶主導、決定，非上訴人所能指示。

況縱然上訴人有指示簽發部分永元公司開立之支票，參以附表一第四頁以下永元公司所開立之支票，顯然有些支票有兌現（附表一第九頁編號五十六、第十頁編號六十五）、有些支票沒有兌現，但原判決並未區分是否兌現，逕認上訴人有指示簽發「全部」永元公司支票之行為？甚至認定因上訴人指示永元公司開立支票，藉以向各融資銀行申辦票貼融資，致使各銀行誤認客票兌現無虞，陷於錯誤而貸予如附表一實際貸款金額所示款項，足以生損害於各融資銀行云云，顯有判決理由不備、違反無罪推定、嚴格證明原則，原判決違法。

（四）原判決有調查職責未盡之違法。

⑴原審九十六年四月三十日準備程序期日，受命法官諭知：「合議庭依職權傳喚證人林怡君、吳美芳、洪靜琴」。

但於辯論終結前，僅傳喚洪靜琴到庭，並未依職權傳喚另二名證人到庭，且於理由內亦未說明為何不再依職權傳喚之必要與理由，原判決有調查職責未盡、理由不備之違法。

⑵原審審理程序中，從原審卷一第一五七、一五八、二０七、二０八、二一０、二一一頁可知，原審對於證人林怡君、吳美芳、洪靜琴之證據調查方式，乃提示第一審判決書的部分內容，並未當場宣讀或告以要旨，則上訴人如何確知渠等證詞之詳細內容？從而可以行使充分的防禦權？原審調查證據之方式並不合法，有證據未於審判期日合法調查之違法。

⑶本件最高法院前次發回意旨以第二審法官對於證人林怡君、吳美芳、洪靜琴、朱興華、黃崇明、林明列之訊問，並無刑事訴訟法第二百七十六條第一項所定之例外情形，而於審判期日並未對各該證人進行調查，則依各該證人於準備程序證言為論斷之依據，難謂適法。

但原審仍不查，仍以前揭未經合法調查程序所取得之證詞為上訴人有罪之依據，乃有調查職責未盡之違法。

（五）原判決有理由不備、理由矛盾之違法。

⑴原判決事實二：「王立係全瞻公司之董事長，為商業會計法所稱之商業負責人，因與甲○○係舊識，經由甲○○之介紹結識張君寶後，明知全瞻公司並未向財貿公司、大銀租賃股份有限公司（下稱大銀公司）辦理融資租賃借款而向耀元公司購買物品，竟為協助耀元公司週轉資金，同意以全瞻公司名義向財貿公司、大銀公司辦理融資租賃借款，而簽發如附表三

㈠所示之票據予財貿公司，附表三㈡所示之票據予大銀公司，並收受財貿公司、大銀公司開立如附表四㈠部分所示之不實統一發票，作為耀元公司融資使用」，對於與楊錦芳、張君寶、上訴人有如何之共犯關係，在事實並未加以說明。

似認王立簽發全瞻公司票據與財貿、大銀兩公司，並收受該二公司之不實發票部分，與上訴人等人無涉。

此顯與判決理由第三十八頁：「王立明知全瞻公司並未向財貿公司、大銀公司辦理融資租賃借款，並以之向耀元公司購買商品，竟應允張君寶、楊錦芳、甲○○之請求，為協助耀元公司週轉資金，同意以全瞻公司名義向財貿、大銀公司辦理融資租賃，而簽發如附表三所示之票據予財貿、大銀公司，並收受財貿、大銀公司開立如附表四㈠部分所示之不實統一發票，……而被告甲○○介紹被告王立與耀元公司張君寶、楊錦芳結識，目的即在利用全瞻公司之支票、發票充當業績，以利週轉，是其四人就此部分之犯行自有犯意聯絡、行為分擔。」

不相符合。

亦與第三十七頁「被告王立對於應張君寶、楊錦芳之請求，以全瞻公司名義偽向財貿、大銀公司辦理融資租賃借款，並開立如附表四㈡部分所示不實之全瞻公司統一發票予甲國公司、金馬公司等事實均供承不諱」等情不一致。

⑵況原判決事實無從看出張君寶、楊錦芳、上訴人等人如何「請求」王立，以及上訴人之所以介紹王立與耀元公司張君寶、楊錦芳結識之「目地即在利用全瞻公司之支票、發票充當業績，以利周轉」。

原判決理由顯失依據。

⑶原判決事實部分，無法說明耀元公司與財貿、大銀、甲國、金馬等公司之關係，及何以全瞻公司與該等公司之不實交易，與上訴人有共同之犯意聯絡及行為分擔，且理由亦無法認定與上訴人有何關連。

原判決遽以王立之自白，遽認上訴人有就全瞻公司偽向財貿公司、大銀公司辦理融資租賃借款，並以之向耀元公司購買商品等事實向王立請求云云，有判決理由不備、前後論述矛盾之違法。

⑷原判決第三十八、四十四頁就王立所涉不另為無罪諭知之部分，與上訴人與王立有罪之共犯事實毫不相關。

原判決將之混為一談，有理由矛盾之違法。

（六）最高法院九十四年度台上字第五０六四號判決：「同一犯罪構成要件之一個行為，因法規之錯綜關係，同時有數法條可資適用者，屬於法規競合，應依一般法理擇一適用。

商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，與刑法第二百十五條之從事業務之人登載不實事項於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用商業會計法第七十一條第一款之罪論處。

此與一個犯罪行為，發生數個犯罪結果，侵害數個法益之想像競合犯迥異。」

，九十二年度台上字第六一七一號判決：「商業會計法第七十一條第一款之商業負責人，以明知為不實之事項而填製會計憑證，原含有業務上登載不實之本質，與刑法第二百十五條之從事業務之人明知為不實之事項而登載於業務上文書罪，皆規範處罰同一之登載不實行為，應屬法規競合，且前者為後者之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用商業會計法第七十一條第一款論處。

原判決對於宋介平、林哲雄取得虛設公司之發票記入會計帳冊及填載申報書向稅捐機關申報，認係牽連犯刑法第二百十五條、第二百十六條之行使業務上作成之不實文書罪及商業會計法第七十一條第一款之不實填製會計憑證及記入帳冊罪，其法律見解亦有可議。」

本件原判決認上訴人涉犯商業會計法第七十一條第一款，刑法第二百十六條、第二百十五條、第三百三十九條，而認牽連犯刑法第二百十六條、第二百十五條及商業會計法第七十一條第一款之罪，有適用法則不當之違法云云。

惟查原判決依憑上訴人部分不利於己之自白、被告王立之供述、證人即共同正犯張君寶、楊錦芳不利於上訴人之部分供述、證人即耀元公司台北財務部工讀生林怡君、證人即耀元公司台北財務部出納人員吳美芳、證人即耀元公司台北財務部出納人員洪靜琴、證人即耀元公司桃園會計部副理吳麗月、證人即中國信託商業銀行城中分行授信科副理郭桂林等不利於上訴人之證言、楊錦芳於其被訴案件中提出之換票傳真影本（其上確載有「以下交易本公司陳總已獲得貴公司老闆同意，麻煩您予以協助」「經本公司陳總指示，將麻煩你協助本公司以下作業」「依本公司陳總指示，麻煩您予以協助，本公司預計中午前往取票，謝謝您，如有任何疑問，請跟陳總聯絡」「依照陳總指示，煩請代為協助為禱」「陳總已與貴公司老闆取得同意，以上交易煩請貴公司協助，造成不便之處請見諒」「經本公司陳總指示，將麻煩貴公司予以協助以下交易，十一點取票」，見第一審八十八年度訴字第五二三號影印卷第三至八頁）、證人洪靜琴製作之換票傳真影本（上確載有「永元開立支票予恒進」，而副本收文者為「陳總」，見第一審另案八十八年度訴字第五二三號影印卷第四、五頁）、附表所示融資銀行函及有關耀元公司提供發票、客票辦理融資之支票及退票理由單（第一審向附表所示融資銀行函查耀元公司持起訴書附表所載之發票，向各該銀行辦理票貼融資之貸款金額、檢附之支票及兌現情形，票貼融資目前欠款情形等節，各該融資銀行分別函覆如附表一備註欄）等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，適用最有利於上訴人之法律，依刑法修正前連續犯、牽連犯之規定，從一重改判論處上訴人共同連續商業負責人以明知為不實之事項，而填製會計憑證罪刑（處有期徒刑貳年），已詳述其所憑之證據及理由。

對於上訴人否認有本件違反商業會計法行使不實業務文書及詐欺取財之犯行。

其（一）於第一審辯稱：１、檢察官於起訴書附表「耀元電子公司企業集團使用不實統一發票向各該銀行融資資料」中所載事證，經法院函查各貸款銀行結果，有多筆資料與實情有所出入，其中起訴書附表編號第二五號之資料銀行查無紀錄、編號第二八號之金額與實際金額不符，而編號第四八號、第五六號、第六十號至第八一號所載之票貼支票均已依約兌現，金額高達新台幣（下同）一億零二百二十七萬餘元，並無所謂「向銀行施以詐術以騙取貸款」之事實，此部分足證確有實際交易。

２、耀元公司之財務管理、資金調度等事宜，均為財務副總楊錦芳之職務掌理範圍，因此耀元公司收受客戶支票或開立統一發票予客戶，亦皆由其部門負責經辦處理，亦即由楊錦芳統籌將上開支票及統一發票彙整向各銀行辦理客票融資貸款，此有證人郭桂林證稱「作客票融資都是由楊錦芳和我們接洽」可稽，亦有法院向起訴書附表所示融資銀行函查耀元公司派員接洽票貼融資事宜之人並非上訴人在內足憑，是耀元公司若真有詐貸銀行情事，亦必是楊錦芳所為，與伊無涉。

３、伊從未負責辦理財務管理、資金調度等事宜，伊僅擔任耀元公司董事長特別助理，並非耀元公司總經理，有伊身分證背面職業欄「耀元電子股份有限公司董事長特別助理」之記載可證；

又八十三年及八十四年耀元公司擬申請股票上市而製作之公開說明書中，亦已載明耀元公司負責人為「董事長」張君寶，「總經理」亦為張君寶，至於楊錦芳則在各單位主管資料中登記為「財務經理」。

另耀元公司五名董事及二名監察人之董監名冊中，亦無伊姓名之記載；

另依耀元公司終止員工勞動契約積欠工資明細彙總表之記載，伊每月薪資只有區區七萬三千元，反觀楊錦芳在八十七年四月份之薪資八萬七千四百元，而楊錦芳自承在耀元公司擔任財務經理之職，而總經理之職位高於財務經理，衡情論理總經理之薪水當比財務經理為高，為何伊每月薪資低於楊錦芳，由此可證伊並非擔任「總經理」一職，而係「董事長特別助理」；

可能係伊任職耀元公司之前係擔任「上斧實業股份有限公司」總經理，嗣後到耀元公司擔任「董事長特別助理」，偶爾有舊識者仍未改口而稱呼伊為「總經理」，故而伊在偵訊時回答檢察官「大家都叫我陳總」，係基於上述事實而為之陳述，但此種因沿用舊有稱呼以尊重他人之習慣，為人情事理之常，不能以此斷定伊擔任耀元公司「總經理」之職務；

參以與耀元公司有業務往來客戶大銀公司之負責人陳賢明及環球融資股份有限公司之負責人林庭盛在偵查中皆表示不認識伊等情，故起訴事實中有關「甲○○為耀元公司總經理，負責財務管理及資金調度事宜」，顯有未依證據認定事實之違誤。

４、公訴人就伊知情並參與詐貸之決策，僅以另案被告張君寶、楊錦芳之證詞為憑，毫無任何其他補強證據，且有下列違背情理及相互矛盾之處：⑴伊擔任董事長特別助理，負責事務為電腦組裝廠之業務、訂單接洽、廠務及交貨事宜，平日工作異常忙碌，且上班地點為遠在桃園之工廠，而非台北之總公司，根本無法過問耀元公司財務事宜。

檢察官只聽信他案被告張君寶、楊錦芳挾怨誣稱與伊共謀向銀行詐貸，顯有未依證據認定事實之違誤。

⑵另案被告張君寶、楊錦芳二人就關係企業大、小章之保管，所為證詞有明顯矛盾、相互推諉之情形，其證據力薄弱，惟無論何人所言為真，皆能證明關係企業大、小章絕非由伊保管，檢察官所指相互開立支票、發票藉以詐貸款項等事悉與伊無涉。

⑶耀元公司之關係企業均由董事長兼總經理之張君寶所掌控，伊甚至遭張君寶作為永元公司之人頭負責人，簽發高達七千餘萬元之空頭支票而不自知，伊係在耀元公司八十七年三月十九日大量高額退票後始知悉。

若謂伊與張君寶、楊錦芳共謀為籌措資金，而以關係企業之支票及耀元公司之不實發票向往來金融機構辦理融資貸款，則為何伊愚笨至此，竟以自己之債信開玩笑。

⑷依據當時擔任中國信託商業銀行城中分行授信科副理之證人郭桂林於八十九年十二月五日之證詞：「做客票融資都是由楊錦芳和我們接洽。

甲○○沒有跟我們接觸過客票融資之事情，只有在前述參觀工廠的時候有見過，其他沒有見過」、「我們一直認為張君寶是董事長兼總經理」，顯然可知伊不僅未擔任總經理一職，更未經手客票融資業務。

⑸再者，證人楊錦芳於庭訊時供稱：「發票是大園廠在控管，發票是桃園工廠開的，我們台北會計都沒有權利開發票，也沒有管過發票本」；

然而另一證人洪靜琴於同日庭訊時卻供稱：「發票本有二本，工廠一本，我們財務部一本」，兩者證詞相互矛盾，楊錦芳為另案被告，其所證述因與自身有利害關係而難以憑信，故有關財務部門亦可開立發票乙節，證人洪靜琴之證詞顯然較為可採。

綜上，檢察官於起訴書中所採據以認定伊涉嫌犯商業會計法等罪嫌之事證，不僅與實情顯有出入，亦無法積極證明伊確有犯罪行為。

５、耀元公司涉嫌詐欺乙案，究其事實係使用不實發票及借調客票向各銀行詐貸，惟伊既非耀元公司之高階主管，關於貸款乙事並非其職務範圍，而伊又非耀元公司之股東，關於貸款乙事伊亦不會因此而獲利，實無任何動機為此一詐貸行為。

而另案被告張君寶及楊錦芳因係事實上處理事務之人，其等為脫免罪責而致供詞偏頗，實乃常情所在，不可遽信等語。

（二）於原審辯稱：１、伊於七十九年間進入耀元公司，擔任董事長張君寶之特別助理，並非總經理職務，此自耀元公司之上市公開說明書記載可以得知，耀元公司的董事長、總經理均為張君寶，且從薪資資料中可得知伊薪資每月僅七萬餘元，而擔任上市公司總經理，其薪資至少有十五萬元以上，故從其薪資所得，亦可推出伊並非擔任總經理。

公訴人指伊擔任總經理一職，尚有誤會。

２、伊主要之工作地點在桃園工廠，負責業務接洽，至於公司財務部分，因耀元公司屬家族企業，向由兼任總經理之董事長張君寶一手掌控，在桃園工廠係由張君寶之子張學立或其妻舅鄧金柱協助處理，台北總公司則有張學立之妻許淑瓊任職，伊有時雖因業務接洽而與廠商熟識，在耀元公司財務部未能如期收到貨款、業務部亦無法處理之情況下，可能出面協助處理，然對於公司財務或資金調度，仍無決策之權。

３、於八十七年三月以前，公司的財務並無問題，沒有票據無法兌現的情形，八十七年三月以後發生票據退票的情形，實與伊無關。

本案因張君寶、楊錦芳涉及違反商業會計法等案件時，其等為了保護自己而將所有責任推給伊，另多數證人均在財務部門上班，其等為了維護楊錦芳，亦將責任推給伊。

伊並非公司之負責人，亦與公司財務無涉，而商業會計法第七十一條係身分犯，伊既無此身分，自不能以該罪相繩云云。

經綜合調查證據之結果，認均不可採，分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。

又證人黃崇明、朱興華、楊建興於原審更一審審理中雖均證稱：上訴人係負責桃園的事務云云，但亦均證稱：對公司資金如何調度之事並不清楚等語（見原審更㈠卷第一五一至一五六頁），自不能執此為上訴人未介入耀元公司資金調度之認定。

另證人洪靜琴固曾證稱：耀元公司統一發票本有二本，桃園工廠一本、我們台北財務部一本等語；

然其亦證稱：發票都是工廠在開，發票是工廠轉上來，我們再轉回去，我們財務部不會直接開發票，除非很急，當天要用發票正本，才由我們直接開發票，但關於金額、品名資料，都是由工廠傳真上來，我沒有接受過上訴人指示我們直接開發票，都是由工廠那裡開出來等語，足證縱使由耀元公司台北財務部開立統一發票，亦係上訴人負責之桃園工廠傳真指示統一發票金額、品名等資料以供台北財務部人員代開，故耀元公司台北財務部執有統一發票之事實，並不足為上訴人有利之認定。

至耀元公司於八十五年至八十六年十一月間，持嘉南公司、恆進公司、亞群公司、培陵公司、成佳公司、伊博公司、承啟公司、大眾公司、台康公司、公信公司、擎峰公司、中磊公司、神寶公司、聯訊公司、頂捷公司、陸利公司、卓越公司、宏正公司、山汶公司等所簽發之票據向台北富邦商業銀行股份有限公司（原台北銀行）、中國信託商業銀行股份有限公司、國際票券金融股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司民生分公司、中興票券金融股份有限公司、慶豐商業銀行股份有限公司忠孝分行等辦理票貼融資借款之票據均已兌現，固有台北富邦商業銀行股份有限公司九十四年二月三日債字第０九四一七００００六０號、中興票券金融股份有限公司九十三年十一月三十日興授字第七八三號、慶豐商業銀行股份有限公司忠孝分行九十四年三月十八日（九四）慶銀忠字第０九九號等銀行之覆函，及中國信託商業銀行股份有限公司、國際票券金融股份有限公司、中國國際商業銀行股份有限公司民生分公司等銀行之陳報狀附原審卷可稽，但此僅能證明上訴人此部分並無詐騙銀行之行為，應不能據以反證上訴人並無前揭向上述銀行詐取票貼融資貸款之事實。

分別在判決內加以指駁，並說明其證據取捨及判斷之理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查原判決已說明：⑴本件證人張君寶、楊錦芳二人於偵查中之供述，並無顯不可信之情形，該二人於原審審理中到庭，亦未主張上開供述不具任意性，或檢察官有非法取供之情形；

且其二人為同案被告，在偵查中係以「被告」之身分陳述，亦無「應具結而未具結」之情形。

又其二人在偵查中為陳述後，在法院審理中復以證人之身分到庭具結，接受上訴人之反對詰問，上訴人之對質詰問權利業已獲得保障，認其二人在偵查中之陳述，自有證據能力。

又證人張君寶、楊錦芳在調查局詢問中之陳述，此部分證詞係在事發不久時所為，距離本案之案發時間較近，除記憶應較清晰外，考量在製作筆錄時，甫發生本案，應無充裕時間權衡其陳述之利害得失，且其內容亦較少受他人干預之可能，減少人情壓力，未受外界之污染，其陳述內容應與案件之真實較為相近，且證人亦無不法取供之抗辯，自證人在調查局之陳述客觀外部狀況觀察，具有較可信之特別情況，且為證明上訴人犯罪事實存否所必要，具有「可信性」及「必要性」之要件，應認為證人在調查局詢問中所為之證述，有證據能力。

⑵證人林怡君、洪靜琴、吳美芳係在另案台灣台北地方法院八十八年度訴字第五二三號案中作證，為在本案審判外向法官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項，有證據能力。

又原審上訴審中業經傳喚證人林怡君、洪靜琴、吳美芳到庭，更一審中再傳喚證人洪靜琴到庭，均經具結後經交互詰問，已保障上訴人之對質詰問權利，其三人之上開證言，均有證據能力。

經查於法並無不合，上訴意旨此部分指摘，尚有誤會。

又原判決係認上訴人除指示耀元公司財務人員填載內容不實之會計憑證外，尚有指示耀元公司財務人員填載內容不實之票據明細表（即票貼融資申請書）後，持交附表一所示各融資銀行詐取票貼融資貸款之犯行，此部分所為另犯刑法第二百十六條、第二百十五條之行使不實業務文書罪及第三百三十九條第一項之詐欺取財罪，其所犯上開三罪間，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條之規定，從較重之商業負責人填製不實會計憑證罪名處斷，經查於法並無不合，上訴意旨此部分指摘，亦有誤解。

次按訴訟程序雖係違背法令而於判決之本旨顯然不生影響者不得據為第三審之上訴理由。

又認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

本件原審綜合上訴人不利於己之部分供述，證人張君寶、楊錦芳、林怡君、吳美芳、洪靜琴、吳麗月、郭桂林等不利於上訴人之證言，斟酌其他證據，認定上訴人有本件罪行；

對於上訴人之辯解，認不足採；

證人黃崇明、朱興華、楊建興之證言，不足為上訴人有利之認定；

已分別在判決內詳述其認事採證、證據取捨及判斷之理由，核與證據法則並無違背，為其職權之適法行使，揆之上開說明，自不能指為違法。

其餘上訴意旨所指各節，或為單純事實之爭執，或於原判決之主旨不生影響之事項任意指摘，或為原審已審酌屬認事採證、證據取捨及判斷之範疇，為其職權之適法行使，並無違背證據法則之情形；

或事證已臻明確並無再為傳訊調查必要之裁量事項，亦無上訴意旨所指違背法令之情形；

揆之上開說明，均非適法之第三審上訴理由。

應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

又原判決認上訴人牽連所犯之刑法第二百十六條、第二百十五條之行使不實業務文書罪，及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，均屬不得上訴第三審之案件，上訴人對此部分一併提起上訴，自非法之所許，應併予駁回，合以指明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十八 日
Ａ