最高法院刑事-TPSM,98,台上,1216,20090312

最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二一六號
上 訴 人 甲○○（原名溫翔麟）
號9樓（
選任辯護人 沈朝標律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年一月十四日第二審判決（九十七年度上訴字第五四七０號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第二八四八六號），提起上訴，本院判決如下：

主 文

上訴駁回。

理 由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。

是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。

如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。

本件上訴人甲○○（原名溫翔麟）上訴意旨略稱：（一）上訴人於第一審雖曾供稱「我有將Ｋ他命拆成大包跟小包，我是準備要賣的」云云。

然其餘第一審之準備程序及轉換證人作證時，均供稱「扣案毒品是買來自己施用的」，並於原審進一步解釋，扣案的毒品本為自己施用，如有人要向其購買，並不排斥轉讓之意。

此抗辯與上訴人於第一審證述相符，且有陳凱銘、張宏傑證詞可稽。

原判決對此有利於上訴人之證據不採又未說明理由，有判決理由不備之違法。

（二）毒品危害防制條例第五條第三款僅規定：「意圖販賣而持有第三級毒品者，處…」，在構成要件中，並未限制行為人取得毒品之時，不得有營利之意圖。

況販賣毒品又以有營利之意圖始足當之，則意圖販賣而持有罪的行為人當然應以具有營利的意圖為限。

至於何時起意，法文並無限制。

最高法院八十八年度台上字第二三九八號判決乃增加法律所無之限制，並擴大刑罰處罰範圍，有違刑罰的謙抑思想。

最高法院九十六年度台上字第四八六０號判決：「非以營利售賣之意圖而買入毒品，或因其他原因而持有毒品，嗣起售賣營利之意圖，著手於售賣行為而未及賣出者，應成立販賣毒品未遂罪；

如非以營利售賣之意圖而買入，或因其他原因而持有，嗣起售賣營利之意圖，必其尚未著手於賣出行為，始有成立意圖販賣而持有毒品罪之餘地。」

則行為人非以營利之意圖購入毒品，而著手於賣出行為而未及賣出者，僅成立販賣毒品未遂罪。

但基於營利之意圖購入毒品者，依八十八年度台上字第二三九八號判決，則已成立販賣毒品既遂罪。

已著手於實際販賣行為而未及交付者，僅成立未遂罪，而尚未著手販賣行為之人，僅因基於營利之意圖購入即成立販賣既遂罪，實非事理之平。

又最高法院二十二年上字第八三三號判例：「販賣鴉片或其代用品之罪，均以有販賣行為為成立要件，如僅持有鴉片或其代用品，而無販賣行為，縱令持有之目的在於販賣，亦祇成立意圖販賣而持有鴉片或其代用品之罪，不能遽以販賣之罪論科。」

。

二十七年滬上字第五０號判例：「販賣毒品之未遂犯罰之，禁毒治罪暫行條例第十五條設有明文，雖販賣毒品之未遂犯，持有毒品時，依同條例第四條，應論以意圖販賣而持有毒品之罪，毋庸論以販賣毒品之未遂罪，但此係法條競合所生之結果，並非對於販賣毒品不復成立犯罪。

本案持有毒品而販賣之正犯，雖因毒品未交由買受人收受，其販賣尚屬未遂，應論以意圖販賣而持有之罪，而幫助販賣之某甲，仍應論以禁毒治罪暫行條例第九條第一項幫助他人販賣毒品之罪。」

，足見販賣毒品既遂者，應以犯罪行為人基於販賣之意思交付毒品而交由買受者收受時，始足當之。

如僅持有毒品而無販賣之行為，縱令持有之目的在於販賣，亦僅成立意圖販賣而持有毒品罪。

原判決引用最高法院八十八年度台上字第二三九八號判決認上訴人觸犯販賣第三級毒品既遂罪，有判決適用法則不當之違法。

蓋上訴人於持有Ｋ他命之初，乃供自己施用，故上訴人未向共同被告詢問有無買受之意。

嗣其供稱，取得後如有人要向其購買，並不排斥轉讓之意，顯為意圖販賣而持有罪，並非販賣第三級毒品罪之行為云云。

惟查原判決依憑上訴人於第一審之不利於己之自白（上訴人供稱：「是我跟阿正買的，我在拆裝的過程中，就被警察抓了，我有將Ｋ他命拆裝成大包跟小包，我是拿來準備要賣的。」

等語，見第一審卷一第一二九頁）、同案被告張宏傑、陳凱銘不利於上訴人之供述（渠等於偵訊及第一審審理時均結證稱：上訴人將該等毒品交由其等載運回上訴人住處，嗣並加以拆卸後取出Ｋ他命，再以夾鏈袋秤重分裝等情）、證人湯中聖、吳沛霖、湯振偉之證言（其等於偵訊及第一審審理時結證其等拆卸腳踏車鐵管取出Ｋ他命後，由上訴人分裝等情）、查獲現場照片九張、台北縣政府警察局樹林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單各一份等件、扣案如原判決附表編號四所示之白色細晶體共四十八包（驗前總毛重七三一七公克，驗餘含袋毛重七三一六．三八公克），經送內政部警政署刑事警察局鑑驗認為含有第三級毒品愷他命成分、純度為97％之內政部警政署刑事警察局民國九十六年十二月十二日刑鑑字第0960176294號鑑定書一件、現場扣案之磅秤、分裝袋等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審關於上訴人部分不當之判決，改判論處上訴人販賣第三級毒品罪刑（處有期徒刑捌年陸月，扣案如原判決附表編號一至四所示之物品，均沒收），已詳述其所憑之證據及理由。

對於上訴人選任辯護人辯護意旨略稱：「所謂『販』係指『賣』之意思，『販賣』之相反詞為『購買』，可見買入行為並非販賣行為之一部，最高法院八十八年度台上字第二三九八號等判決意旨，實已誤解販賣之文義，而不應採為本件論罪之依據」等語。

以刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，為最高法院判決通說之見解，辯護意旨殊無足採，在判決內加以指駁，並說明其理由。

原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。

查刑法上所謂販賣行為，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有將毒品販入或賣出二者其一之行為，即足構成，為本院一貫之見解，上訴意旨此部分指摘，尚有誤會。

次按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。

原判決以上訴人意圖營利，於販入系爭Ｋ他命時即具有售出之意思，且購入之數量高達七公斤餘，顯非僅供自己施用，雖未及販出即為警查獲，仍應論以販賣第三級毒品罪，已說明其依憑之證據及理由，為其職權之適法行使，並無違背證據法則，自不能指為違法。

上訴意旨所指，原審已加審酌屬原審得本於職權裁量之事項，已於判決內詳述其認事採證及證據取捨、判斷之理由，為其職權之適法行使，揆之首開說明，應認本件之上訴違背法律上之程式，予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。

中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十八 日
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