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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二０號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 馮志剛律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年六月八日第二審判決（九十四年度上訴字第一一一六號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署九十二年度偵字第一一五六、一七八七號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之科刑判決，改判依想像競合犯及牽連犯關係，從一重論處其未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，固非無見。
惟查㈠原判決事實記載綽號「光頭」不詳姓名年籍成年男子，與綽號「三杯」不詳姓名年籍成年男子有金錢糾紛，「光頭」男子得知綽號「三杯」男子，經常出入黃君永經營，僱用劉詩敏為員工，設在新竹縣湖口鄉○○路七四四號之「獨一無二」檳榔攤，乃於民國九十一年九月二十一日夜間某時許，電告上訴人，要求其至該檳榔攤找綽號「三杯」男子理論，上訴人竟基於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，將不明廠牌型號，可發射子彈具有殺傷力槍枝一支（未扣案）及具有殺傷力制式子彈五顆，置放身上，並電告莊英輝、劉宇翔等人，一同前往該檳榔攤，欲找綽號「三杯」男子理論。
其三人於翌日（即二十二日）零時四十分抵達現場時，綽號「光頭」男子、應綽號「光頭」男子要求而前往之黃天助，及其他不詳姓名年籍成年男子共計六人，亦已抵達現場。
上訴人率先進入檳榔攤，分別詢問在檳榔攤櫃檯之劉詩敏，及在後方客廳內之黃君永等人，綽號「三杯」男子是否在該處，劉詩敏及黃君永先後答稱不在，上訴人等人因而心生怒氣，仗人多勢眾，共同基於毀損財物犯意聯絡，上訴人與黃天助另基於恐嚇危害安全犯意聯絡，上訴人取出該置放身上，裝填上開子彈之槍枝，朝該檳榔攤內掃射四槍（未擊中黃君永、劉詩敏二人），黃天助則取出預藏之非管制刀械開山刀一把，進入檳榔攤內揮舞，並毀損檳榔攤玻璃等物，致使黃君永、劉詩敏因而心生畏懼，危害於伊等生命、身體安全，其餘男子則持棍棒毀損檳榔攤櫥窗玻璃（毀損部分，未據告訴），始一起離去現場等情。
既認定上訴人攜上開槍枝一支及具殺傷力子彈五顆，前往檳榔攤內掃射四槍，乃僅將未扣案之違禁物該支槍枝宣告沒收，而同為未扣案之違禁物剩餘子彈一顆，為何無庸宣告沒收，未見說明，顯有未當。
㈡被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。
被害人黃君永、劉詩敏於警詢之陳述，屬審判外之言詞陳述，原判決未說明該項陳述，依據何項除外規定得作為證據，逕採為判決基礎（見原判決三頁），尚有未合。
㈢原判決謂警員查獲彈頭二顆、彈殼一顆，縱違反法定程序，但依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定意旨，仍堪認有證據能力。
然刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周。
故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；
至於違法搜索、扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，難謂適當，且若僅因程序上之瑕疵，致使許多與事實相符之證據，無例外地被排除而不用，例如案情重大，然違背法定程序之情節輕微，若遽捨棄該證據不用，被告可能逍遙法外，此與國民感情相悖，難為社會所接受，自有害於審判之公平正義。
因此，對於違法搜索、扣押所取得之證據，除法律另有規定外，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及公共利益之均衡維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷，亦即宜就㈠違背法定程序之程度。
㈡違背法定程序時之主觀意圖（即實施搜索、扣押之公務員是否明知違法並故意為之）。
㈢違背法定程序時之狀況（即程序之違反是否有緊急或不得已之情形）。
㈣侵害犯罪嫌疑人或被告權益之種類及輕重。
㈤犯罪所生之危險或實害。
㈥禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果。
㈦偵審人員如依法定程序，有無發現該證據之必然性。
㈧證據取得之違法對被告訴訟上防禦不利益之程度等情狀予以審酌，以決定應否賦予證據能力。
上開警員扣押之彈頭、彈殼，倘違背法定程序，原判決未說明如何依上開情狀而為審酌，即遽認有證據能力，不無可議。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分有撤銷發回之原因。
又原審判決後，刑法已修正公布施行第四十二條第三項有關罰金易服勞役之折算標準規定，已有變更。
而第五十五條有關牽連犯之規定，亦已刪除。
於更審判決時，應注意比較適用。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日
Ｑ
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