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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二一號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台
南分院中華民國九十七年十二月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第二五六號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十五年度偵字第四一一五號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯關係，從一重論處上訴人甲○○連續販賣第一級毒品累犯罪刑，固非無見。
惟查㈠毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
原判決對上訴人所犯該罪，適用刑法第五十九條規定減輕其刑，依修正前刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項規定，死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下十二年以上有期徒刑。
無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。
是對上訴人所量處之刑，除罰金外，僅能於無期徒刑或十五年以下七年以上有期徒刑中為選擇，乃原判決竟量處上訴人有期徒刑十五年六月，已逾該項法定刑範圍，顯屬違法。
㈡原判決主文僅記載第二級毒品三包（含袋重十六．九一公克）沒收銷燬，並未載明係屬何項第二級毒品（見原判決一頁）；
又理由欄雖說明千斤頂一個、壓模器一個、研磨器一個、電子磅秤二台，均為上訴人所有供犯罪所用之物，應予沒收，然事實欄對扣得該些物品之數量，並未明白認定，詳為記載（見原判決二頁）；
皆有疏誤。
㈢原判決理由記載扣案白色結晶物三包，經檢驗結果，為第二級毒品安非他命，有毒品初步檢驗報告單一紙存卷可參。
然該項檢驗，係移送機關台南縣警察局少年警察隊依聯勤二０四廠製造之煙毒檢驗Ａ包試劑初步檢驗結果，有該檢驗報告單附卷可稽（見警卷三十三頁），並非鑑定機關之鑑定，原判決採為認定該三包結晶物係安非他命之依據，殊非適法。
㈣原判決既謂上訴人販賣毒品予呂輝明，係經由張東義居中牽線介紹。
則上訴人與張東義有無共同正犯關係，原判決未予認定及說明，尚有未當。
㈤原判決理由謂上訴人於偵查中，自承有販賣海洛因予姓名年籍不詳，綽號「度針」之友人（見原判決十頁），則該部分是否成立犯罪，與本件犯行有無裁判上一罪關係，得予審判，原判決恝置不論，洵有未合。
㈥證人張東義於警詢時證稱：不知上訴人有無販賣毒品，亦未向上訴人購買過毒品，也不知道有無他人向其購買毒品等語（見偵查卷四十五頁），此項有利於上訴人之證據，是否足採，原判決未見說明，不無可議。
㈦上訴人於原審聲請再傳訊證人呂輝明（見原審上更㈠卷一五五頁），原審未予傳訊，又未認無調查之必要，以裁定駁回，亦未於判決理由予以說明，其踐行之訴訟程序，亦屬違法。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回之原因。
至原判決不另諭知無罪部分，基於審判不可分原則，應併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日
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