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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二三號
上 訴 人 乙○○
選任辯護人 舒建中律師
上 訴 人 丙○○
之3號
選任辯護人 蕭維德律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 鍾開榮律師
上 訴 人 甲○○
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月二十七日第二審判決（九十六年度上訴字第四四八０號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第三五八四、四七九二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯其附表一至七，乙○○、丁○○、丙○○犯其附表一至六所示各罪部分均撤銷，發回台灣高等法院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、乙○○、丁○○、丙○○販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判論處甲○○犯其附表一至七，乙○○、丁○○、丙○○犯其附表一至六所示各罪刑，固非無見。
惟查㈠審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認；
卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨；
刑事訴訟法第一百六十四條第一項、第一百六十五條第一項分別定有明文。
扣案電子磅秤一台及帳冊一本，原審審判長於審判期日，並未提示上訴人等及原審辯護人，使其辨認；
而證人秦孝慶、程瑞棋、陳柏菖、戴賢文、楊長勝、康承華於警詢之證言，原審審判長於審判期日，僅向上訴人等及丁○○之原審辯護人提示並告以要旨，未向其餘辯護人宣讀或告以要旨；
有原審民國九十七年十一月十三日審判筆錄可稽。
其訴訟程序當然違背法令。
㈡毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。
其所稱查獲之毒品，係指犯人被查獲之毒品而言。
原判決既認定程瑞棋於九十五年十二月二十七日下午四時五十五分，在桃園縣桃園市○○街六十二號前經警查獲，並扣得甫向丙○○購得之海洛因一包（淨重0.09公克，空包裝重0.20公克）。
陳柏菖於九十六年一月五日下午四時三十五分，在桃園市○○路一八二號前經警查獲，並扣得甫向丙○○購得之海洛因一包（淨重0.43公克，空包裝重0.18公克）。
則該二包毒品，自應於犯人程瑞棋、陳柏菖所犯之罪宣告沒收銷燬。
乃原判決竟於上訴人等所犯其附表一編號五、附表六所示之罪宣告沒收銷燬，尚有未合。
㈢上訴人等所犯原判決附表一至六所示之罪，得款共為新台幣（下同）二萬七千五百元，原判決認係二萬六千五百元（見原判決二、三、六頁），不無疏誤。
㈣原判決採用卷附通訊監察譯文，作為認定上訴人等犯其附表一編號一至三，附表二編號二、四，附表三編號一所示之罪之證據。
然其所載該部分之通訊監察譯文內容，並無要交付海洛因之對話（見原判決三十八
、三十九、四十、四十四、四十六至四十八頁），該部分是否販賣既遂，仍有調查審認之必要。
㈤原判決認定上訴人等共同犯其附表六所示之罪，係以證人陳柏菖於警詢之證述及指認相片、卷附法務部調查局九十六年二月十六日調科壹字第０九六二三０一二一九０號鑑定書為證據。
然該鑑定書僅證明陳柏菖被查獲持有之粉末一包，含海洛因成分，淨重0.43公克（見第一審卷㈢０－四十六頁），並不能證明該包海洛因係向上訴人等購買。
是除該證人於警詢之片面指述外，有無其他證據足資佐證，原審未予調查，遽論上訴人等犯該罪，殊嫌速斷。
㈥原判決既認定其附表一編號三所示之販賣第一級毒品罪，其共同正犯僅上訴人等四人，乃於丁○○之判決主文，竟載未扣案販賣毒品所得二千元，與甲○○、乙○○、丙○○、「呂啟明」連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（見原判決四十頁），顯有違誤。
以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於本院主文所載部分有撤銷發回之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十六 日
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