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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二六號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法
院中華民國九十七年十一月十八日第二審更審判決（九十七年度上更㈠字第三三二號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度少連偵字第一六號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○持有改造手槍部分撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
一、撤銷發回部分原判決維持第一審關於依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍（處有期徒刑三年，併科罰金新台幣三萬元，罰金如易服勞役，以新台幣一千元折算一日）罪刑之判決，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，固非無見。
惟查槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」
依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。
但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。
否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡。
本件上訴人於原審即主張其供述槍枝、子彈之來源，係來自黃○逸，應可獲得減免其刑等語（見原審卷第一一九頁背面、第一二六頁），原判決事實亦認定上訴人持有之八厘米改造手槍（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）一支及改造子彈八顆，係於民國九十四年三月十四日為警查獲前一、二個星期某時，至黃○逸位於桃園縣中壢市○○路○○○巷○○○號一樓之住處，向黃○逸取得等情。
然原判決理由雖引用本院九十年度台上字第三五六一號刑事判決意旨，並說明：槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；
已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑。
第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。
第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明，是上訴人持有改造手槍之犯行，雖供出來源為黃○逸，尚無法據此規定予以減刑，僅得於量刑時之參考等語（見原判決第二十二頁倒數第三行至第二十三頁第十二行）。
然查，本院九十年度台上字第三五六一號刑事判決之具體個案，係認定該案件之被告於案發後，雖主動持三把手槍及子彈三十二發向警方投案，並於偵審中坦承持有槍彈犯行，且由被告帶同警方起出其餘尚未射擊之子彈及自動步槍一支，然該扣案之槍、彈迄查獲時為止，均為被告所支配掌控，始終未曾移轉持有，並無槍、彈流向其他第三者去向之問題，故認與槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項減輕或免除其刑之要件不符。
該案件之情節，與本件上訴人已供述槍枝、子彈之來源，並不相同。
乃原審並未就本件上訴人有無供述全部槍枝、子彈之來源，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，予以審酌，逕以槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段之減免規定，「不包括仍在自己持有之情形在內」，即遽認無該條項之適用，自難昭折服。
上訴人上訴意旨指摘原判決關於此部分不當，尚非全無理由，應認原判決關於上訴人持有改造手槍部分，仍有撤銷發回更審之原因。
二、上訴駁回部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。
是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。
如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件上訴人甲○○上訴理由略稱：（一）證人王○武、楊○華於警詢、偵查時均稱僅向上訴人一人購買毒品，何以在上訴人被查獲後八天之九十四年三月二十三日，其等之尿液仍驗出毒品反應？因而有傳喚法醫研究所人員說明之必要，以證明該二人供詞不足採信。
原判決未調查又未予說明。
（二）證人那○平、楊○華於第一審作證前，上訴人均羈押中，並無勾串之可能，原審亦曾調閱上訴人辯護人接見上訴人之紀錄，並無勾串問題。
證人等於第一審時均已勒戒完畢，無另觸犯偽證而為虛偽陳述之動機與理由，其等於第一審之證詞自較為可採。
（三）證人王○武、那○平、楊○華於警詢、偵查階段之陳述，均為傳聞證據，無證據能力。
（四）第一審及原審判決均以販賣甲基安非他命事涉重典，苟無利潤可圖，上訴人豈可能為他人奔走購買安非他命等語，認定上訴人有販賣營利之意圖。
罔顧證人等與上訴人為朋友關係；
且上訴人本非販賣甲基安非他命，僅係受託代為購買，原判決所論販賣安非他命事涉重典云云，與上訴人之情形無關。
（五）原判決並未敘明上訴人意圖營利之主觀意圖之論據。應僅論以轉讓毒品，而非販賣。
（六）上訴人遭查獲時，警方並未扣得大量現金及毒品，亦無販毒之通聯紀錄及監聽譯文，與一般販毒者有異，僅憑證人王○武、楊○華、那○平之證言而為上訴人不利之認定，違背經驗法則、論理法則。
（七）原審所命測謊，題目語意不明，不能排除上訴人承認之合買或原價轉讓之情形，測謊縱有不實反應，亦不得採為不利於上訴人之證據云云。
惟查原判決依憑上訴人於警詢時自白，證人那○平、王○武、楊○華之證言，台灣高等法院前案紀錄表三份、行政院衛生署管制藥品管理局檢驗成績書三紙、內政部警政署刑事警察局九十七年十月三日刑鑑字第0000000000號測謊鑑定書一份、扣案甲基安非他命、空袋、電子磅秤、分裝袋等證據，資以認定上訴人有原判決事實所記載販賣第二級毒品之犯罪事實，因而維持第一審關於依修正前刑法規定論處上訴人連續販賣第二級毒品（處有期徒刑七年四月）罪刑，駁回上訴人該部分在第二審之上訴，已敘明其所憑之證據及認定之理由，對於上訴人辯稱因那○平、王○武、楊○華知道伊有管道可以買毒品，託伊向藥頭買或帶渠等去買云云。
證人那○平、楊○華於第一審審理時亦到庭作證稱：係託上訴人代為向藥頭購買、或帶渠等去買，而非上訴人販賣予渠等云云，經綜合調查證據之結果，認不可採，已分別在判決內詳予指駁，並說明其理由。
原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
按證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。
查（一）原判決依憑證人那○平、王○武、楊○華等於警詢、偵查時均供稱確有向上訴人購買甲基安非他命施用，且渠三人先後經員警採尿送驗，尿液鑑定結果均呈現安非他命陽性反應，顯見確有施用甲基安非他命之行為，足見渠三人所言向上訴人購買甲基安非他命施用等情屬實。
關於證據能力方面，原判決亦說明：王○武、楊○華、那○平於警詢時之供述，並非非法取得；
且楊○華、那○平已於第一審審理時具結作證，並經上訴人及其辯護人為交互詰問，楊○華亦於原審審理時具結作證並經交互詰問，而王○武則經第一審傳拘多次均未到庭；
此外，亦無證據顯示王○武、楊○華、那○平於警詢時之陳述有何違反其任意性之情形，且渠三人係親自與上訴人聯絡購買毒品之人，其就親自經歷之事實所為之陳述，自屬證明犯罪事實存否所必要。
至於在檢察官訊問時經具結作證，並無證據證明渠三人於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取供等情形，因認渠三人於警詢及偵查時陳述均有證據能力，且足堪採信。
雖證人那○平於第一審作證時，楊○華於第一審及原審作證時，均翻異前詞，改稱係託上訴人購買甲基安非他命云云，惟原判決就渠二人嗣後翻供之詞，如何不足採，亦於理由內詳加辯駁。
上訴人於原審就其所涉販賣第二級毒品犯行部分請求測謊一事，經原審送請內政部警政署刑事警察局就上訴人否認有販賣毒品給那○平、王○武、楊○華任何一人之問題進行測謊結果，係呈不實反應，故認並無法為有利於上訴人之認定等情。
原判決既已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人販賣第二級毒品之依據及理由，此係事實審法院採證認事之職權行使，並無上訴人上訴意旨（一）（二）（三）（六）所指違背經驗法則、論理法則、判決不備理由，或應於審判期日調查之證據而未予調查之情形。
（二）關於上訴人販賣第二級毒品營利意圖，原判決亦說明：販賣甲基安非他命係違法行為，非可公然為之；
而甲基安非他命亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，販賣甲基安非他命之行為，事涉重典，苟無利潤可圖，上訴人實無為他人奔走購買甲基安非他命，再以相同價格交付他人之理。
是證人楊○華嗣後翻供所稱上訴人並未賺取價差云云，不足為有利於上訴人之認定，足認上訴人有營利意圖甚明。
原判決敘明其得心證之理由，認定上訴人販賣甲基安非他命有營利意圖，難認有判決理由不備之違法。
上訴人上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件。
依前揭說明，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
至於乙○○，業經撤回上訴確定，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
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