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最高法院刑事判決 九十八年度台上字第一二二七號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○
被 告 乙○○
上列上訴人等因被告等貪污案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十七年十一月十三日第二審更審判決（九十七年度重上更㈢字第二二一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十一年度偵字第八三０八、九六九八號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○、被告乙○○二人部分之科刑判決，改判依修正前刑法牽連犯關係，從一重論處甲○共同公務員利用職務上之機會，詐取財物罪刑（處有期徒刑七年六月），乙○○部分則改判無罪，固非無見。
惟查（一）有罪之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。
本件原判決認定甲○所為，係犯修正前商業會計法第七十一條第一款（統一發票部分）、及貪污治罪條例第五條第一項第二款利用職務上機會詐取財物罪。
並於理由內說明：乙○○並無證據證明涉有本件犯行。
又刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪，係指公務員於其職務上所掌之公文書故為不實之登載而言，其犯罪主體為職掌製作公文書之公務員。
故如無職掌製作公文書權限之公務員，利用有此權限之他公務員之不知其事項為不實而使之登載，足以生損害於公眾或他人，無論以刑法第二百十三條之公務員明知不實而登載罪之間接正犯之餘地。
乙○○既不能證明犯罪，甲○即無論以該罪之餘地。
第一審就甲○論以刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪，容有未當等語（見原判決第四十頁第十三至二六行）。
作為撤銷第一審判決關於甲○部分之理由。
然原判決事實欄竟記載：甲○基於意圖為自己不法所有、行使填製不實之會計憑證及行使公務人員登載不實文書之犯意，於民國九十年三月底某日，將後勤課負責辦理上開無線電維修零件採購之技士乙○○叫至其辦公室，要求乙○○提出無線電維修零件採購申請，……甲○收到三張估價單後，於同年四月初某日，在其辦公室，將包括昭豪電機有限公司在內三家廠商出具之上開估價單三紙交與乙○○，利用不知情之乙○○提出有關採購ＩＣ－ＣＰＵ中央處理器等無線電維修零件乙批之申購單，乙○○即於九十年四月四日依照甲○指示，在其職務上所掌之台南市警察局購置財物申請單上，填載內容為：品名「ＳＣ－一二八四功率晶體二十只、ＩＣ－ＣＰＵ中央處理器十只、發射二極體十只、穩壓晶體八只及振盪晶體五只」，單價分別為「新台幣（下同）一千一百元、二千四百元、八百元、七百元、一千元」，合計六萬四千六百元，訂購廠商昭豪電機有限公司之購置財物申請單，送後勤課不知情之財務股長莊福星辦理書面核章，並逐級呈批而行使，致台南市警察局局長陷於錯誤，批准在案，足生損害於台南市警察局之權益等語（見原判決第二頁第十至十四行、第三頁第十五至二八行）。
似又認定甲○另犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使公務員登載不實罪，事實之記載與理由之說明不相適合，自屬判決理由矛盾。
（二）原判決就有關證據能力之認定，於理由先記載：「本院蒞庭公訴檢察官捨棄證人乙○○調查站及偵訊筆錄不採為甲○之證據，甲○及其辯護人並無意見。
查現行訴訟制度採改良式當事人進行主義，檢察官、被告及辯護人既均對乙○○調查站及偵訊筆錄不採為證據。
本院認乙○○前揭供述，對事實之認定不生影響，故不採為證據」等語（見原判決第六頁倒數第三至八行）。
卻又敘述：「至乙○○於檢察官及法官前所為供述，依法自有證據能力，而證據力之有無係法院依職權審酌之事項，原審及本院業已就其證詞及供詞，參酌相關證人證詞及證物，依證據法則予以准駁，是此部分所辯亦無足採」、「被告乙○○於偵查中之供證，則認有證據能力，詳如上述；
茲審閱前開乙○○之偵訊筆錄，其內容均針對問題『上開三份估價單係何人提供給你？』來回答，似與上開事實所認定之經過不同，就此被告甲○顯有誤會！」等語（見原判決第三二頁第十五至十八行、第三三頁倒數第六至九行）。
認乙○○於偵查中之供證有證據能力，而採為甲○論罪之依據，理由敘述亦前後矛盾。
（三）刑事訴訟法採直接審理主義，故採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯現出於審判庭者，始與直接審理主義相符，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；
又卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人宣讀或告以要旨，刑事訴訟法第一百六十五條第一項定有明文，上開規定依同法第三百六十四條，為第二審審判所準用，因之第二審法院自應踐行該項程序，使被告了解該證據之內容及意義，並為充分之辯論，始得採為判決之基礎，倘未宣讀、提示或告以要旨並令其辨認，均有違背同法第一百五十五條第二項：「未合法調查之證據，不得作為判斷之依據」之規定。
原判決以台灣台南地方法院檢察署九十一年十月十六日公務電話查詢及會簽紀錄表（見第八三○八號偵查卷第二○八頁，原判決誤載為簡便行文表）一紙作為車號八Ｊ－八○○五號公務車於九十年四月二十二日確由甲○使用，甲○所辯當天未使用上開車輛為不足採之依據（見原判決第二四頁第十至十三行）。
惟依原審審理筆錄及卷內資料之記載，上開公務電話查詢及會簽紀錄表在審判程序中並未經原審審判長向當事人或辯護人宣讀、提示或告以要旨，並令其辨認，剝奪甲○之訴訟防禦權。
況甲○之選任辯護人於原審具狀主張該公務電話查詢及會簽紀錄表無證據能力（見原審更㈢卷第一四八頁）。
該公務電話查詢及會簽紀錄表，是否警員製作之紀錄文書、證明文書？有無「顯有不可信之情況」？是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款傳聞例外之情形？此與該紀錄表有無證據能力、得否作為論處甲○犯行之證據攸關，原判決未予說明即遽作為論罪之依據，亦有判決不載理由之違法。
本院前次發回意旨已詳細指明，原判決就此仍未詳予研求，而為相同推斷，致其瑕疵仍然存在，自有可議。
（四）原判決為乙○○無罪之諭知，於理由謂乙○○未驗貨係因與甲○共謀本件虛偽採購詐款，應負刑事責任或僅因行政疏失，應負行政責任，均有可能。
查本件採購案之申請人係乙○○；
驗收人係後勤課股長莊福星，有台南市警察局購置財物申請單可稽。
而乙○○與甲○就本件虛購財物詐款既無事先謀議，則其於驗收人員即後勤課股長莊福星蓋章表示驗收後，亦同為驗收之蓋章，即難謂有違常情。
況驗收人莊福星亦未實際驗收，而公訴人亦未認與甲○有共犯之事實，顯僅認係行政疏失，則僅為申請人之乙○○亦應為同是行政疏失之認定等語。
然查：依卷附台南市警察局購置財物申請單記載，本件採購案之請購單位請用人為乙○○，業務單位經辦人則為莊福星，粘貼憑證用紙上記載經辦人為莊福星，驗收或證明人則為乙○○（見他字第六三○號偵查卷第八五
、八六頁）。證人莊福星於調查站亦供稱上開採購案係乙○○負責比價及驗收作業，伊只是核章而已（見他字第六三○號偵查卷第七七頁），於第一審作證稱本件採購、交貨、驗收均由申請單位負責，伊未經手驗收等語（見第一審卷一第九一頁），於原審更一審審理時證稱：驗收係採購單位驗收，他們蓋好章後，將單據送給我，我都是書面審核，因收據已來，且蓋了驗收證明，是驗收人蓋章後才會送到我那，我不是第一個蓋章的，我是看驗收好了才蓋章的等語（見原審更㈠卷第二○○頁）。
又依原審更一審向台南市警察局函查結果，經函覆稱：「㈠『小額採購案件，廠商交貨至警局支付貨款的流程中，有哪些人需簽章？簽章中哪些人需親自驗貨？』乙節，經查本局九十年間採購申請單暨憑證用紙（如附件），小額採購案件，需簽章者為請購單位預算控制登記、驗收或證明（請用人）、單位主管，業務單位經辦人及主管，會計單位審核人員及主管，機關長官（或授權人員）。
簽章中需親自驗貨者為請用人。
㈡『後勤課及無線電中心人員，有何人於乙○○申請的小額採購案件中，曾代乙○○點收或驗收貨品，而由乙○○蓋章驗收？』乙節，經查該期間後勤課及無線電中心人員，並未有人曾代乙○○點收或驗收貨品，而由乙○○蓋章驗收。
㈢『小額採購案件之驗收人員可否由他人代為點收或驗收，即可不用親自驗收就蓋驗收章？法令依據為何？』乙節，經查小額採購案件之驗收人員不可由他人代為點收或驗收就蓋驗收章。」
（見原審更㈠卷二第四頁），足見本件小額採購案件，須由申請人乙○○點收或驗收貨品，並由乙○○蓋章驗收，不可由他人代為點收或驗收就蓋驗收章。
原判決認本件採購案之申請人係乙○○；
驗收人係後勤課股長莊福星，乙○○在驗收人員即後勤課股長莊福星蓋章表示驗收後，亦同為驗收之蓋章，即難謂有違常情，而為有利於乙○○之認定，與卷證資料不符，亦有判決理由矛盾之違誤。
以上，或為上訴人等上訴意旨所指摘，或屬本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
又原判決關於甲○不另為無罪諭知部分（見原判決理由甲貳之七），基於審判不可分之原則，應併予發回。
另貪污治罪條例之共同貪污所得財物，採連帶沒收主義，不得分別諭知沒收追繳，即沒收追繳採共犯連帶說。
原判決認甲○與陳映蓉就共同利用職務上機會詐取財物部分，成立共同正犯（見原判決第三九頁第六至十行），則就渠等共同詐取款項，亦應合併計算，諭知連帶追繳，案經發回，併應注意及此。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十二 日
最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 黃 一 鑫
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 劉 介 民
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 三 月 十七 日
K
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